uk ru
LIFE SCIENCES LAWYERS | UKRAINE & CIS
Menu

ПРАВОВОЙ АЛЬЯНС — юридическая компания, сопровождающая бизнес-интересы национальных, иностранных и международных компаний на территории Украины и ряда стран СНГ.

НАШИ КЛИЕНТЫ представляют индустрии фармацевтики, медицинских изделий, товаров народного потребления, медицины, косметики, парафармацевтики, химии, биотехнологии, сельского хозяйства и продуктов питания.

ВЕДУЩИЕ АССОЦИАЦИИ — AIPM Ukraine, APRaD и Комитет здравоохранения Европейской Бизнес Ассоциации избрали Правовой Альянс своим юридическим советником.

Злоупотребление влиянием: проблемы понимания и квалификации. Трилогия

Юридическая Газета, 29.01.2021

І. Вымогательство по ст. 369-2 УК Украины как попытка объединить необъединимое.

Виктория Ганжело, помощник юриста ЮФ “Правовой Альянс”

Для большинства правоведов нашей страны совершенно не является секретом факт заимствования антикоррупционных положений Уголовного кодекса Украины (далее — УК Украины) из ряда международных конвенций, направленных на борьбу с проявлениями коррупции.

Так, статья 369-2 является результатом имплементации ст. 12 Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию и ст. 18 Конвенции ООН против коррупции.

Однако такая имплементация далека от совершенства, что постоянно создает проблемы для правоприменителя.

Примечание: Интересным является происхождение понятия «злоупотребление влиянием». Скорее всего оно является плодом творчества именно украинского законодателя. Ведь в международных актах используется понятие «trading in influence», что в переводе означает торговля влиянием, а не злоупотребление.

Таким образом, указанный состав преступления перманентно был проблемным в квалификации и нередко — в понимании. Длительное время возникали сложности с применением примечания, которое потеряло силу, а соответственно и с определением особы, уполномоченной на исполнение функций государства. И хотя указанную проблему со временем было урегулировано законодателем, тем не менее до сих пор остается открытым вопрос о природе влияния: обязательно ли оно должно быть связанно со служебным положением либо возможно использование и дружеских, семейных и других связей, — уместности закрепления как отдельного квалифицирующего признака вымогательства, а также вида субъектов указанного преступления.

Эти проблемы и будут раскрыты в трилогии статей «Злоупотребление влиянием: проблемы понимания и квалификации».

Стоит начать с наиболее неоднозначного вопроса — квалификации деяний по ч. 3 ст. 369-2 Уголовного кодекса Украины, а именно злоупотребление влиянием, сопряженное с вымогательством.

Первично трудности, связанные с квалификацией по ч. 3 ст. 369-2, порождены самой природой и определением понятия «вымогательство». Так, в вышеуказанных международных актах использовано понятие «solicitation», что переводится, скорее, как требование, или же просьба, мольбы, назойливое предложение, соблазнение, которое никак не связано ни с угрозами, ни с применением насилия. Таким образом «solicitation» (назойливое предложение) должно было быть рядом с обещанием и предложением как одним из видов действий по ч. 2 ст. 369-2 УК Украины, как это и закреплено в международных актах. Однако украинский законодатель, желая усовершенствовать нормы, трансформировал указаное понятие, вынеся его в ч. 3 ст. 369-2 УК Украины, минуя содержательное урегулирование.

В то же время примечание ст. 354 УК Украины, в котором определено понятие вымогательства для ряда коррупционных составов преступления, законодательно не распространено на ст. 369-2 УК Украины. Учитывая только это обстоятельство, адвокат может придерживаться стратегии отрицания квалификации деяний по ч. 3 ст. 369-2 УК Украины, ссылаясь на ст. 8 Конституции Украины и отсутствие юридической определенности как одной из составляющих верховенства права. Более того, в решении от 22 сентября 2005 года №5-рп/2005 Конституционный суд указал, что «из конституционных принципов равенства и справедливости вытекает требование определенности, ясности и недвусмысленности правовой нормы, поскольку иное не может обеспечить ее одинаковое применение, не исключает ограниченности трактовки в правоприменительной практике и неминуемо приводит к произволу». В этой же ситуации отсутствие законодательной дефиниции «вымогательства» к статье 369-2 вызывает двусмысленность самой нормы и способов ее трактовки.

В частности, существуют подходы к определению вымогательства в соответствии с положениями ст. 189 УК Украины, поскольку толкование в соответствии с примечанием к статье 354 невозможно.

Однако, каждому правозащитнику следует чувствовать существенную разницу между этими двумя составами преступления — ч. 3 ст. 369-2 и ч. 2 ст. 189 УК Украины. Так, к.ю.н. Киричко В.М. предлагает определять главным критерием различения этих составов — обусловленность. Этой позиции придерживаемся и мы. Ведь, в отличии от ст. 369-2 УК Украины, в составе правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 189 УК Украины, служебное лицо вымогает определенный денежный ресурс, не обещая взамен выполнения какого-либо действия в пользу этого или другого лица.

В то же время, согласно ч. 3 ст. 369-2 УК Украины вымогательство обусловлено совершением должностным лицом определенных действий взамен. Далеко неоднозначной в этом аспекте является и практика национальных судов.

Примечание: Среди проанализированных 178 судебных решений по ст. 369-2 УК Украины в Едином реестре судебных решений, только в 6-и случаях в суд поступило обвинение по ч. 3 ст. 369-2 УК Украины.

Таким образом, судьи идут по пути наименьшего сопротивления — применения принципа «аналогии закона», распространяя примечание к ст. 354 УК Украины на состав злоупотребления влиянием, не учитывая императивный запрет применения закона о криминальной ответственности по аналогии.

Вдобавок к этому, в большинстве проанализированных судебных решения, суд не решается признавать квалификацию, предложенную органом досудебного расследования, и осуществляет ее переквалификацию с ч. 3 ст. 369-2 УК Украины на ч. 2 этой же статьи из-за отсутствия вымогательства или его недоказанности.

Однако возникает вопрос в целом уместности вымогательства в составе злоупотребления влиянием.
Так, в соответствии с правовой позицией Верховного суда Украины, высказанной в деле №5-14кс-12 от 04.12.2012 года, вымогательство взятки может быть поставлено в вину только в том случае, если виновное лицо с целью ее получения угрожает совершением либо не совершением действий, которые могут нанести вред, что является определяющим, правам или законным интересам того, кто дает незаконную выгоду, либо создает такие условия, при которых лицо не должно было, но вынуждено дать ее с целью предотвращения негативных последствий. В случае, если служебное лицо хочет получить неправомерную выгоду, а лицо, которое ее дает, при этом осознает, что тем самым незаконно избегает наступления для себя негативных последствий, которые непременно бы наступили при отказе предоставить неправомерную выгоду, то такие действия по своим признакам не образуют вымогательство.

Таким образом квалификация по вымогательству возможна в случае, если:
1) инициатором предоставления неправомерной выгоды является служебное лицо;
2) требование связанно с угрозой или созданием соответствующих условий;
3) вред будет нанесен только законным правам и интересам лица.

В то же время, по правовой природе злоупотребления влиянием, служебное лицо, которое получает неправомерную выгоду, вмешивается в установленный законом порядок принятия определенного решения, с целью его принятия в пользу лица, которое предоставляет соответствующую неправомерную выгоду. Таким образом речь в принципе не может идти про законность прав и интересов, если осуществляется вмешательство в регламентированный порядок.

Примечание: Подобной позиции придерживается и ряд ученых, в частности В.М. Киричко в своей работе указал: «Лицо, которое совершает подкуп, нет никакого смысла принуждать к этому, поскольку оно само желает предоставить неправомерную выгоду специальному субъекту преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 369-2 УК, для того, чтобы последний незаконно повлиял на принятия определенного решения лицом, уполномоченным на исполнение функций государства»[1]. Дудоров О.О. согласился с этим, добавив: «Если, с другой стороны, инициатором влияния является заинтересованное в нем лицо, а другое лицо, способное на такое влияние, на просьбу о нем ответит, что без неправомерной выгоды этого не будет делать, то и такое поведение, очевидно, не должно рассматриваться как вымогательство неправомерной выгоды, ведь должно признаваться предусмотренной ч. 2 ст. 369-2 УК обещанием совершить влияние за предоставление неправомерной выгоды (составляющей такого обещания)»[2].

Однако в судебной практике подобная позиция, к сожалению, еще ни разу не была применена.
Так Верховный суд в деле № 347/350/16 от 19.09.2018 года изменил квалификацию деяния с ч. 3 ст. 369-2 на ч. 2 этой же статьи, ссылаясь на отсутствие вымогательства в деле в соответствии с правовой позицией ВСУ от 04.10.2012 года.

По обстоятельствам дела, к главе Косивской районной государственной администрации обратились представители ЧП «Явир» с целью влияния на служебных лиц сельского совета, которые будут принимать решение о заключении договора по выполнению дорожно-ремонтных работ. Таким образом целью представителей ЧП «Явир» было получение преимущественного права на заключение такого договора.

Считается, что в этом случае отсутствуют сразу три составляющих, характерных для вымогательства, согласно позиции ВСУ от 04.10.2012 года.

Следует считать неправильной, в связи с этим, квалификацию по ч. 3 ст. 369-2 УК Украины согласно приговору Тернопольского горрайонного суда по делу № 607/730/14-к от 3 февраля 2014 года.

По обстоятельствам дела, к обвиняемому обратились лица с целью влияния последним на принятие решения работником городского совета о выделении земельного участка в собственность. Однако за такое влияние обвиняемый требовал предоставление неправомерной выгоды в размере 3 тыс. долларов.

Указанное деяние не может быть квалифицированно по ч. 3 ст. 369-2 УК, поскольку инициатором предоставления неправомерной выгоды было не служебное лицо, кроме того, лица не осуществляют защиту законных интересов, поскольку желают получить земельный участок в порядке, который не в полной мере соответствует закону.

В то же время, вполне логичным является вопрос о возможности квалификации по ч. 3 ст. 369-2 УК Украины деяния, при котором служебное лицо угрожает повлиять на принятие решения не в пользу лица в случае, если выгода не будет предоставлена. В таком случае вымогательство может иметь место.

Интересным, в связи с этим, является решение Высшего антикоррупционного суда по делу № 991/492/19 от 15 июня 2020 года.

По обстоятельствам дела, депутат местного совета обратился к лицу, которое легально занималось вырубкой древесины, с целью получения неправомерной выгоды за предоставление им защиты для бизнеса лица. Однако, предприниматель отказался от подобного предложения. Взамен депутат вызвал полицию, написал заявление о совершении преступления, что повлекло отнятие автомобиля для перевозки древесины на штрафстоянку. Вследствие бездеятельности полиции и создания видимости депутатом, что подобное происходит «с его руки», предприниматель, ввиду своей юридической неосведомленности, предоставил неправомерную выгоду, стремясь защитить законное право на предпринимательскую деятельность.

Коллегия судей, вынося приговор по ч. 3 ст. 369-2 УК, проанализировала ситуацию на наличие вымогательства учитывая следующее:


  1. инициирование получения неправомерной выгоды исходило от обвиняемого;
  2. искусственно создана негативная ситуация для предпринимателя;
  3. характер поведения депутата был подкреплен созданием таких условий, которые убедили предпринимателя в наличии опасности для его прав, что вынудило его согласиться с требованием о предоставлении неправомерной выгоды. Предприниматель был убежден в том, что самостоятельно не сможет вернуть собственный автомобиль из-за коррупционных связей депутата с Бориспольским отделением полиции (видимость этого была искусственно создана депутатом).

Таким образом, квалификация противоправных деяний по ч. 3 ст. 369-2 УК Украины часто является спорной и неоднозначной. Так, обвинительных приговоров крайне мало, что не позволяет системно истолковать позицию судей по этому вопросу. В основном, судьи признают отсутствие вымогательства в деяниях подсудимого, что дает основания говорить о сложности соединения вымогательства с самой природой злоупотребления влиянием. В то же время, наиболее точной является квалификация по ч. 3 ст. 369-2 УК Украины только в случае угрозы служебным лицом повлиять на законные права и интересы лица таким образом, чтобы это приобрело негативный окрас, что, соответственно, вынудит лицо предоставить неправомерную выгоду с целью защиты своих законных прав и интересов.


[1] Киричко В.М. Уголовная ответственность за коррупцию. – Х.: Право, 2013. – стр. 256-257

[2] Дудоров О.О. Злоупотребление влиянием: в поисках истины между «духом» и буквой «уголовного закона». – Право и гражданское общество. – №3. – 2015. – стр. 169

1362

Если Вы заметили ошибку, пожалуйста, выделите ее и нажмите Ctrl+Enter, чтобы сообщить о ней