uk ru en
LIFE SCIENCES LAWYERS | UKRAINE & CIS
Menu

ПРАВОВОЙ АЛЬЯНС — юридическая компания, сопровождающая бизнес-интересы национальных, иностранных и международных компаний на территории Украины и ряда стран СНГ.

НАШИ КЛИЕНТЫ представляют индустрии фармацевтики, медицинских изделий, товаров народного потребления, медицины, косметики, парафармацевтики, химии, биотехнологии, сельского хозяйства и продуктов питания.

ВЕДУЩИЕ АССОЦИАЦИИ — AIPM Ukraine, APRaD и Комитет здравоохранения Европейской Бизнес Ассоциации избрали Правовой Альянс своим юридическим советником.

ОПАСНОСТЬ ПРИМЕНЕНИЯ АУТСТАФФИНГА В УКРАИНЕ

БИЗНЕС ЛИГА:ЗАКОН, 25 июня 2019

Илья Костин, адвокат, партнер ЮК "Правовой Альянс"
Ярослав Фурьяка, юрист ЮК "Правовой Альянс"

Юридическая компания «Правовой Альянс» уже более 24 лет предоставляет комплексные услуги клиентам, которые ведут бизнес в сферах фармацевтики, медицины, ветеринарии, косметики, химии, биотехнологий и продуктов питания. Вопрос надлежащего кадрового обеспечения, в том числе его организации, в пределах указанных индустрий всегда остается актуальным для наших клиентов. А поскольку аутстаффинг достаточно активно используется бизнесом, командой наших юристов был сформирован целостный подход с учетом обширного опыта работы в сфере трудового права, который позволяет в значительной степени минимизировать потенциальные риски наступления неблагоприятных последствий в виде санкций органов власти для наших клиентов в результате использования аутстаффинговых услуг.

Явление аутстаффинга
С каждым днем применение аутстаффинга как особого способа обеспечения исполнения работы внештатными работниками постоянно увеличивается. По своей сути аутстаффинг является услугой по оформлению в штат провайдера (поставщика услуг) работников для дальнейшего направления их на выполнение работы у заказчика, который по определенным причинам не желает содержать такой персонал у себя.
Сегодня можно найти множество публикаций о преимуществах аутстаффинга, в частности в контексте оптимизации управления персоналом и кадровой работы, возможного уменьшения финансовой (налоговой) нагрузки на бизнес, а также минимизации рисков, возникающих при взаимодействии с работниками на основании трудовых договоров. Однако, активное использование этого инструмента достаточно часто приводит к повышенному интересу органов власти, в т.ч. правоохранительных органов.
Причиной этого, по нашему мнению, является примитивность законодательства, регулирующего соответствующие процессы. Так, на сегодняшний день весь объем регулирования охватывается лишь тремя актами - Налоговым кодексом Украины, Законом Украины «О занятости населения» и Постановлением Кабинета Министров Украины №400 от 5 мая 2013. Фактически законодательство предоставляет нам краткое определение этого процесса, краткое описание его признаков и ограничений, а также необходимость получения специального разрешения провайдером услуг (сейчас изменено на внесение записи в специальный перечень).
Как известно, чем более просто в законодательстве описан определенный процесс, тем больше возможностей у субъектов использовать его для реализации собственных целей, что, конечно, вызывает особое внимание органов власти, в результате чего под тотальные подозрения попадают все пользователи таких услуг. Наибольшее внимание к аутстаффинговым отношениям обычно уделяют инспекторы Гоструда и налоговики.

Отождествление отношений с трудовыми
Главным инструментом борьбы инспекторов Гоструда с аутстаффингом является признание отношений между заказчиком и направленным работником трудовыми.
Осуществляется такая манипуляция по следующим критериям: наличием индивидуально определенной трудовой функции, субординации между заказчиком и направленным работником, подчиненности направленного работника правилам работы у заказчика. Наличие перечисленных признаков обычно указывает на трудовой характер отношений.
В данном случае складывается не лучшая ситуация для участников таких отношений, поскольку трудовая функция работника определяется провайдером по запросу заказчика и выполняется для него. Наличие субординации прямо предусмотрена законодательством – предоставление персонала в распоряжение. Наличие подчиненности правилам работы также является требованием законодательства, согласно которому время работы и отдыха для направленного персонала устанавливается как для работников заказчика.
Проверяющими органами и судами, как дополнительными маркерами наличия трудовых отношений может рассматриваться ответственность и поощрение персонала (наложение заказчиком санкций и выплата дополнительных вознаграждений непосредственно направленному работнику), взаимодействие заказчика с персоналом в рамках формирования квалификационных требований (аттестация и повышение уровня знаний направленного лица заказчиком). Работник также должен осознавать аутстаффинговый процесс, в частности организацию таких отношений и, в случае, взятия у него объяснений по этому поводу, озвучить правильную позицию.
Позиция о необходимости применения указанных признаков для установления наличия трудовых отношений неоднократно подтверждалась судебной практикой, в частности Постановлением №814/1015/17 от 20.12.2018, Постановлением №820/1432/17 от 04.07.2018, Решением №2140/1340/18 от 08.11.2018.

Фактически, заказчик аутстаффинговых услуг по описанным критериям разграничения трудовых отношений от гражданских, может рассматриваться работодателем направленного персонала, в результате чего проверяющие органы могут начать более детальную документальную проверку такого субъекта, что в дальнейшем может повлечь привлечение к ответственности.

Особый взгляд налоговиков на аутстаффинг
Фискальные органы имеют собственный подход к трансформации аутстаффинговых отношений. По результатам таких манипуляций, заказчику и провайдеру достаточно часто может приписываться фиктивность хозяйственных операций, которая, по мнению налоговиков направлена на уменьшение налоговой нагрузки или для отмывания доходов.
Основными критериями, на основании которых органами делаются выводы о характере отношений, является ненадлежащая документальная фиксация оказанных услуг, отсутствие соответствующих ресурсов у провайдера, а также отсутствие экономического смысла осуществления такой операции.
Так, фиксация работы направленного работника как услуги по договору аутстаффинга может осуществляться с помощью актов оказания услуг, данные по которым должны соответствовать внутренним трудовым документам провайдера, а также документам, подтверждающим количество времени, фактически использованного каждым работником (Постановление №2140/1340/18 від 20.03.2019). Более того, существует мнение, что акты должны содержать персонифицированные данные направленных работников (Постановление №821/1103/17 от 13.12.2017). Однако такая позиция не является финальной, поскольку решение суда находится на обжаловании на момент подготовки этого материала.
Наличие ресурсов у провайдера предусматривает, что предоставляться могут только собственные работники провайдера, иначе это будет противоречить содержанию аутстаффинга (Постановление №804/7238/17 от 27.06.2018). Под имеющимися ресурсами также необходимо рассматривать информацию. Заказчику необходимо предоставить информацию об особенностях работы для надлежащего начисления и уплаты провайдером ЕСВ, в частности сведения о классе профессионального риска производства в отношении направленного персонала (Постановление №814/1015/17 от 20.12.2018).
Экономический смысл предполагает существование объективной невозможности выполнения работы силами работников заказчика и наличие экономической целесообразности применить аутстаффинга. Отсутствие экономической целесообразности хозяйственных операций, кроме как получения налоговой выгоды является основанием для уменьшения сумм такой налоговой выгоды (Постановление №816/4226/13-а от 24.01.2018).
Вышеупомянутые критерии рассмотрения аутстаффинговых услуг как фиктивной хозяйственной операции могут сопровождаться также изучением связи между заказчиком и провайдером (предоставление провайдером услуг только одному заказчику), отсутствие специализации (зарегистрированного вида деятельности по КВЭД у провайдера) и доказательств установления деловых связей между заказчиком и провайдером. Описанные дополнительные критерии упоминаются в Методических рекомендациях №40795/7/99-99-11-04-04-17 от 23.12.2016, Постановлении №815/3666/16 от 22.03.2018 и Определении №816/937/14 от 09.06. 2016.

Следовательно, налоговики в первую очередь будут оценивать хозяйственную составляющую аутстаффинга для определения реальности оказанных услуг на основании документального обеспечения соответствующих процессов.

Санкции к нарушителям и способы минимизации рисков
В случае установления факта нарушения на заказчика услуг будет наложен штраф в размере 30 минимальных заработных плат за допуск работника к работе без трудового договора. Для провайдера – штраф в размере 20 минимальных заработных плат за отсутствие записи о поставщике услуг в соответствующем перечне.
В сфере налогообложения – штраф в размере 25-50% суммы определенного налогового обязательства. При этом дополнительно будет взыскана сумма налога, подлежащая начислению.
Кроме того, действия участников таких правоотношений могут квалифицироваться как уголовные преступления предусмотренные ст. 212 УК Украины – уклонение от уплаты налогов, сборов (обязательных платежей), ст. 209 УК Украины – легализация (отмывание) доходов, полученных преступным путем, ст. 205 УК Украины – фиктивное предпринимательство и другими составами.
С целью минимизации наступления описанных выше рисков и подтверждения добросовестности аутстаффинговых отношений, рекомендуем учитывать требования законодательства относительно обязательных признаков и ограничений аутстаффинга предусмотренных Законом Украины «О занятости населения», осуществлять проверку статуса провайдера (КВЭД, наличие в списке поставщиков услуг, в будущем – разрешения), проводить предварительную проверку внутренней трудовой документации провайдера, обеспечивать надлежащий уровень внимания к первичной документации и сопроводительным документам, не забывать о существовании критериев «проявления внимания органов власти». Выполнение отдельных пунктов данного перечня без обеспечения связи между ними не может полноценно защитить ваш бизнес и гарантировать положительный результат.
Так, максимально пристальная подготовка документов и их независимая оценка опытными юристами, которые могут комплексно взглянуть на соответствующую проблему, при организации аутстаффинга позволит уменьшить уровень внимания органов власти и послужит в будущем надлежащей доказательной базой в суде как подтверждение существования именно аутстаффинговых отношений.

Связаться с авторами: Илья Костин, адвокат, партнер ЮК "Правовой Альянс", kostin@l-a.com.ua; Ярослав Фурьяка, юрист ЮК "Правовой Альянс", furiaka@l-a.com.ua

1208

Если Вы заметили ошибку, пожалуйста, выделите ее и нажмите Ctrl+Enter, чтобы сообщить о ней