АМКУ vs фармрынок: на чьей стороне правда

Юридическая Газета, №21 (751), 09.10.2021

Андрей Горбатенко, партнер ЮФ "Правовой Альянс"

Неожиданно начну с Правил дорожного движения. Они имеют максимальный уровень правовой определенности, с этой точки зрения их можно представить как поле для гольфа. Это поле прекрасно просматривается и создано таким образом, чтобы интереснее было загонять мячи в лунки. Очевидно, на нем вряд ли стоит ожидать неожиданностей в виде опасных хищников. Изредка такую идиллию правовой определенности ненадолго могут нарушить медведи, которые залезли на электросамокаты и другой индивидуальный электрический транспорт и парят полем кое-как. Чтобы всем на поле было комфортно, для них прокладывают специальные дорожки и снова наступает определенность.

В этой парадигме конкурентное право – это дикие джунгли, где приходится с мачете пробираться через заросли, что-то видно не дальше вытянутой руки, а убить вас может букашка, которую вы даже не заметили, да и ученые еще не придумали ей название, поскольку вы первый, кого она укусила.

Законодательные акты в области конкурентного права всегда и везде достаточно лаконичны и очень неконкретны. С одной стороны, такая неопределенность дискомфортна бизнесу, особенно учитывая, что за нарушение в этой сфере может быть наложен штраф, который может составлять до 10% годового оборота. С другой стороны, такая неконкретность – суровая необходимость. Ведь задача конкурентного права – определить бизнес-практики, экономически оправданные для тех компаний, которые их применяют, и вредные для рынка, что может привести к замедлению технологического развития и банально негативно отразиться на ценах для потребителей.

Поскольку бизнесмены – люди достаточно креативные, способные придумывать множество способов ведения бизнеса, потенциально могут существовать множество бизнес-практик, которые могут повредить конкуренции. Кроме того, способность влиять на конкуренцию на рынке часто зависит от «веса» реализующего определенную бизнес-практику субъекта его рыночной власти. Другими словами, если вас ударит в челюсть младенец, вы даже не поймете, что произошло, и продолжите играть с ним, радуясь, что вас погладили по лицу. Если же вас ударит в челюсть боксер-тяжеловес, вы тоже не поймете, что произошло, но по другим причинам.

Учитывая такую вариативность, более или менее точное описание антиконкурентных практик скорее следует искать в разъяснениях конкурентных ведомств, основанных на исследованиях рынков и текущей правоприменительной практике. Именно учитывая эту специфику конкуренционного права, по моему убеждению, каждое дело, рассматриваемое АМКУ, кроме пользы для государственного бюджета в виде штрафа, должно нести пользу для рынка в виде четкого представления о том, какие именно практики и при каких условиях превращаются в антиконкурентные.

За последние 10 лет АМКУ рассмотрел несколько дел против фармацевтических компаний. Каждая из них подробно освещена в юридической печати, поэтому остановимся на сухой выжимке рекомендаций, которые мог бы предоставить юрист фармацевтической компании, делая упор на решение АМКУ по таким делам.

Итак, заключая договор о дистрибуции своей продукции в Украине, желательно воздержаться от ограничения территории дистрибуции по территории Украины, ведь это приведет к тому, что компания-поставщик получит четкое представление об объеме своей продукции, поставляемой и потребляемой в Украине, что создаст предпосылки для установки контроля за рынком таковой продукции. Столь категорично эта оговорка звучала в решениях АМКУ по первым фармацевтическим делам. В более поздних делах позиция АМКУ в этой части изменялась в сторону уменьшения влияния такого ограничения на конкуренцию. Не нашло оно отражение и в рекомендательных разъяснениях АМКУ от 21.02.2019 г. №5-рр «О применении законодательства о защите экономической конкуренции участниками рынков лекарственных средств в вертикальных отношениях по поставкам и продвижению лекарственных средств» (далее – Разъяснение 5 -рр). Учитывая это можно предположить, что АМКУ больше не считает, что ограничение территории дистрибуции по территории Украины может негативно повлиять на конкуренцию в Украине.

Также следует с особой осторожностью прописывать в договоре положения об отчетах, ведь в развитие предыдущей оговорки подробная осведомленность поставщика о путях продаж его продукции, а особенно цена перепродажи также является условием установления контроля над рынком продукции такого поставщика. В этой части позиция АМКУ тоже несколько смягчалась со временем. В разъяснениях 5-рр участникам рынка рекомендуют:

• руководствоваться разумностью и адекватностью объема информации, являющейся объектом отчетности, и частоты ее предоставления;
• избегать положений об обмене советами по ценовой политике;
• избегать предоставления скидок просто по факту отчетности.

Все любят скидки, кроме АМКУ. Вообще по фармацевтическим делам больше всего досталось именно им. И в этой части действительно есть несколько наработок, которые рисуют для бизнеса определенную картину того, как выглядят хищники. В частности, не следует использовать скидки для:

• вытеснения с рынка конкурентов путем установления цен ниже затрат на производство и реализацию товара;
• избегания ценового регулирования;
• ограничения доступа к покупателям и повышения расходов конкурентов;
• ограничения доступа к ключевым ресурсам, которыми могут быть сырье или доступ к основным звенам поставок;
• усиления рыночной власти поставщика на конкурентных рынках за счет включения в один перечень для получения скидок как уникальных препаратов, так и препаратов, имеющих много заменителей.

Особенно рискованны скидки, предоставляемые ретроспективно.

Что ж, мы теперь знаем, что у хищников, которых можно встретить в джунглях конкуренционного права, есть полосы. Правда, чтобы быть в безопасности, бизнесу приходится убегать от всего полосатого или все время привлекать экспертов, чтобы отличить тигра от зебры. Почему так произошло?

На мой взгляд, главным виновником того, что фармацевтические дела не принесли желаемой для бизнеса определенности, является основная причина возбуждения этих дел, отголоски которой можно проследить в каждом из решений, а также в вышеуказанных оговорках по скидкам. Похоже, что все фармацевтические дела были попыткой со стороны АМКУ нивелировать возможность использования участниками рынка скидок как инструмента избегания государственного регулирования цен на лекарственные средства в сфере государственных закупок. По такой причине некоторые судебные инстанции считают, что подобные стремления АМКУ не основываются на положениях Закона Украины «О защите экономической конкуренции» и в целом не отвечают целям правового регулирования законодательства о защите конкуренции. Мне импонирует такой подход, ведь государственное регулирование цен является исключительным нерыночным (искусственным) механизмом влияния на эти цены, и такое искусственное вмешательство в рыночные механизмы ценообразования будет иметь негативное влияние на конкуренцию.

Так что у АМКУ и всех, кто практикует в сфере конкуренционного права, достаточно много работы впереди, чтобы наконец-то отделить зебр от тигров.