Адвокатская тайна. Трагедия в четырех частях

Деякі підсумки роботи Комітету захисту прав адвокатів Ради адвокатів Київської області

Адвокат законодавчо зобов’язаний зберігати таємницю, і це головна запорука довіри клієнта. Саме ця довіра дає можливість отримувати від клієнта інформацію для подальшого захисту його прав та інтересів. Як наслідок, коло знову замикається: нові повідомлені факти поповнюють пул адвокатської таємниці. Такий механізм взаємодії є необхідною умовою для захисту клієнта та якісного виконання покладених на адвоката функцій.

2016 рік став рекордним за кількістю слідчих дій відносно адвокатів. Так, в Києві зареєстровано 98 обшуків у 75 адвокатів.

Стрибок активності щодо проведення слідчих дій почався с середини 2016 року. У цей період, до прикладу, у Київській області навіть зафіксовано проведення шести обшуків у адвокатів протягом одного дня.

Зауважу, що це тільки статистика Києва та Київської області. У межах всієї країни систематизацією даних повинна займатися НААУ, але через неналагоджену кодифікаційну роботу, об’єктивність та точність такої інформацій викликають сумніви.

Практика Комітету захисту прав та професійних гарантій адвокатської діяльності Ради адвокатів Київської області (далі – “Комітет захисту прав адвокатів”), який було створено наприкінці 2012 року, підтверджує, що питання забезпечення адвокатської таємниці щоразу досі залишається дискусійним і виходить на перший план у правозахисній діяльності.

Складність полягає у тому, що кожна зі сторін, хто бере участь у проведенні слідчих дій (правоохоронні органи та адвокатура/адвокати), та навіть законодавець, має власне трактування сутності адвокатської таємниці. Але цікавим є той факт, що у адвокатському середовищі до кінця не має єдності щодо всіх питань збереження адвокатської таємниці.

Давайте розберемося, чим насправді є адвокатська таємниця.

Перш за все, звичайно, звернемось до профільного Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” (далі - ”Закон “Про адвокатуру”). У статті 22 Закону “Про адвокатуру” розкривається зміст поняття “адвокатська таємниця” - “будь-яка інформація...про клієнта”, а також визначено коло осіб, на яких розповсюджується обов'язок зі збереження адвокатської таємниці. Такими особами є адвокат, помічник адвоката, стажист адвоката, особа, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, а також особа, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю.

Законодавець також відносить до адвокатської таємниці інформацію, отриману від особи, яка не стала клієнтом (якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав).

Безумовно, увагу читача додатково не треба звертати на те, що немає значення, на яких носіях зберігається інформація про клієнта. Однак, це правило не є настільки беззаперечним для працівників правоохоронних органів. Наприклад, часто у ході слідчих дій представники ради адвокатів сперечаються зі слідчими, які хочуть вилучити електронні накопичувачі інформації, візитки, різного роду записки, мотивуючи це тим, що вони не зберігаються в адвокатському досьє та на них не позначено, що інформація належить адвокату.

Ми знайшли вихід з ситуації, коли слідчому треба з’ясувати, що знаходиться на електронному, і не тільки, накопичувачі інформації, але при цьому необхідно зберегти адвокатську таємницю. Але про це дещо пізніше.

Таким чином, бачимо, що Закон “Про адвокатуру” дає можливість розширено трактувати і відносити інформацію до адвокатської таємниці, а значить і до конфіденційної інформації. Водночас, як показала практика та як підтверджують колеги, таке трактування зовсім не означає можливості розширеного розповсюдження системи захисту адвокатської таємниці.

Законом № 1702-VII від 14.10.2014 р. були внесені доповнення до 22 статті Закону “Про адвокатуру”, згідно з якими інформування Державної служби фінансового моніторингу України (далі - “Держфінмоніторинг”) на виконання вимог, передбачених Законом України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуваню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" (надалі - “Закон про запобігання та протидію легалізації доходів”), не є порушенням адвокатської таємниці. Зазначений закон було прийнято на виконання вимог рекомендацій FATF “Міжнародні стандарти з протидії відмиванню коштів та фінансуванню тероризму і розповсюдженню зброї масового знищення” від 16 лютого 2012 р. Відповідно до цих рекомендацій, країни повинні вживати заходів щодо залучення представників нефінансових занять та професій, в тому числі адвокатів, до протидії відмивання коштів і фінансування тероризму.

Поки ця норма закону не викликає особливого резонансу серед професійної спільноти, але, в першу чергу, через неправильну оцінку її наслідків. Адвокати не відчувають для себе загрози фактично через відсутність напрацьованої практики взаємодії Держфінмоніторингу та правоохоронної системи. Однак така ситуація є тимчасовою, а безпосередня поява цієї норми у профільному законі несе певні ризики. Співпраця між державними органами, особливо за участі правоохоронних, у нашій країні давно відома і має не вельми приємну репутацію. Відповідно, нескладно спрогнозувати, які перспективи відкриває співпраця правоохоронних органів та Держфінмоніторингу в контексті отримання першими легального доступу до інформації, що належить до адвокатської таємниці.

Ми не першими аналізуємо ці питання. Усвідомлюючи наслідки, європейські колеги, зокрема національні асоціації адвокатів Бельгії, Франції, змогли відстояти право на збереження адвокатської таємниці. Так, активну позицію зайняли адвокати ФРН, Іспанії, Австрії, Італії та Нідерландів. Окремої уваги заслуговує досвід колег із Франції. У 2008 році адвокатам Франції вдалося переконати Державну раду Франції визнати деякі положення французького Декрету від 26 червня 2006 року, якими були адаптовані європейські директиви 91/308 / ЄЕС, 2001/97 / ЄС, 2005/60/ЄС, що передбачали зазначене виключення з-під загального обсягу адвокатської таємниці, недійсними. Натомість адвокатам було запропоновано звітувати не перед компетентними органами з боротьби з відмиванням грошей, а перед колегією адвокатів.

Відтак, адвокатському середовищу України потрібно також визначитись зі своєю позицією відносно розповсюдження дії Закону “Про запобіганню та протидії легалізації доході” в на нашу діяльність. Перебування на законодавчому рівні можливості для правоохоронних органів обійти захисну систему адвокатської таємниці на сучасному історичному етапі, з урахування низьких стандартів дотримання правоохоронцями вимог законів під час здійснення своїх повноважень, виглядає більш ніж загрозливо.

Звернімось до частини 5 статті 8 Закону “Про запобігання та протидію легалізації доходів”, якою встановлено, що, окрім інших, адвокати, адвокатські бюро та об’єднання, особи, які надають юридичні послуги, можуть не повідомляти спеціально уповноваженому органу про свої підозри у разі, коли відповідна інформація стала їм відома за обставин, що є предметом їх професійної таємниці, або має привілей на збереження службової таємниці, а також у випадках, коли вони виконують свої обов’язки щодо захисту клієнта, представництва його інтересів у судових органах та у справах досудового врегулювання спорів.

Адвокатська таємниця є видом професійної таємниці, додержання якої є однією з гарантій успішної професійної діяльності адвоката, пов’язаної із захистом прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Частина 1 статті 22 Закону “Про адвокатуру” дає нам можливість широкого трактування що саме є адвокатською таємницею. Тому треба чітко визначити складові елементи предмету адвокатської таємниці. Так, предметом адвокатської таємниці є факт звернення до адвоката, мотиви, що спонукали до звернення, відмова адвоката від доручення та її мотиви, умови договору про надання юридичної допомоги, документи, які передані адвокату клієнтом, суть консультацій, порад та роз’яснень, правові документи, що складені адвокатом, відомості, які отримані з матеріалів справи, процесуальні дії адвоката, що спрямовані на реалізацію прав клієнта, відомості про особисте життя клієнта та членів його родини, будь-які інші відомості, що можуть бути розголошені лише з дозволу клієнта.

Таким чином, можна стверджувати, що дія Закону “Про запобігання та протидію легалізації доходів”, може розповсюджуватися на адвокатів тільки тоді, коли інформація стала відома не у зв'язку з виконанням ними своїх професійних обов'язків, а нібито, випадково, тобто не під час надання адвокатських послуг.

Безумовно, не всі колеги поділяють мою думку. Наприклад, адвокат, кандидат юридичних наук, доцент кафедри організації судових та правоохоронних органів Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого Вильчик Тетяна Борисівна у своїй монографії “Адвокатская тайна: дискуссионные вопросы реализации в странах Европейского Союза и в Украине” вважає, що частина 5 статті 8 даного закону звужує поняття адвокатської таємниці суто до діяльності адвоката в суді та у справах досудового врегулювання спорів.

Цікаво, що практика країн Європейського Союзу з приводу застосування вимог аналогічних положенням нашого Закону Про запобігання та протидію легалізації доходів підтверджує зроблений мною висновок. Авторка відмічає: “Коли йдеться про “традиційні” види адвокатської діяльності, такі як захист та представництво інтересів клієнта у судовому процесі або надання “правової консультації” поза судовим процесом, професійна таємниця адвоката дійсно визнається фундаментальним правом і має пріоритет у тому плані, що боротьба з відмиванням грошей і фінансуванням тероризму не повинна здійснюватися “за всяку ціну”. Але в тих випадках, коли адвокати надають свої послуги в якості професійних посередників при укладанні договорів купівлі-продажу або найму, а також при здійсненні угод з фінансових питань або питань нерухомості, вони повинні брати участь у боротьбі з відмиванням грошей в процесі роботи. Обмеження прав громадян – потенційних клієнтів адвокатів, допустимо у випадках, коли їх дії спрямовані на порушення численних прав та законних інтересів широкого кола осіб. Отже, законодавство, яким фактично обмежується адвокатська таємниця, має метою виключити випадки звернення таких осіб до адвокатів за сприянням в розробці схем відмивання злочинних доходів та фінансування тероризму”.

Читач, який дочитав до цього моменту, точно є фахівцем у галузі права і, сподіваюсь, є адвокатом, тому з суто теоретичних міркувань перейдімо в площину практичну та розглянемо особливості застосування Закону “Про адвокатуру” та КПК в своїй практичній діяльності адвокатом.

Основні питання, з якими зіштовхнулися адвокати та представники Рад адвокатів регіонів при більш ніж трирічному застосуванні статті 23 Закону “Про адвокатуру”, якою встановлюються гарантії здійснення адвокатської діяльності, та КПК, наступні :

• неузгодженість Закону та КПК;

• допит адвоката у якості свідка;
• допит представників ради адвокатів регіону у зв’язку з проведенням певної слідчої дії, на якій вони були присутні;
• застосування фото, відео фіксації адвокатами в момент проведення слідчих дій (як таке, що тісно пов’язано зі збереженням адвокатської таємниці);
• розповсюдження гарантій адвокатської діяльності на осіб, які не є адвокатами, але мають доступ до адвокатської таємниці;
• неузгодженість з чинним законодавством актів центральних органів адвокатського самоврядування;
• відстутність кодифікованого підходу з боку держави та центральних органів адвокатського самоврядування, що призводить до грубих та системних порушень законодавства суддями, прокурорами, слідчими;
• недосконале законодавство відносно питань захисту адвокатської таємниці під час проведення слідчих дій.

Всі ці фактори в сукупності суттєво ускладнюють захист адвокатської таємниці, проте не роблять його неможливим.

Неузгодженість умов Закону “Про адвокатуру” та норм КПК виходить на перший план у разі активної протидії слідства адвокату під час виконання останнім своїх адвокатських послуг, а також коли підозрюваним (обвинуваченим) є сам адвокат.

Багато разів я чув від прокурорів та слідчих позицію, що вони не повинні виконувати вимоги Закону “Про адвокатуру”, тому що обов’язковість виконання цих норм не передбачена КПК. При цьому вони посилалися на пункт 1 статті 4 КПК, де передбачено, що кримінальне провадження на території України здійснюється з підстав та в порядку, передбаченому КПК, незалежно від місця вчинення кримінального правопорушення.

В свою чергу, представники адвокатської спільноти обґрунтовано посилаються на пункт 2 статті 1 КПК, який закріплює, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, КПК та інших законів України. Як наслідок, для уникнення зайвих спорів, які все ж таки не позбавленні формального підґрунтя, та зупинення викручування нормативних положень на свою користь, не обійтися без внесення змін до статті 4 КПК, зазначивши необхідність неухильного виконання законодавства України, в тому числі Закону про адвокатуру.

Внести зміни необхідно також у статтю 1 КПК щодо дотримання гарантій професійної діяльності адвоката, які закріплені у статті 23 Закону про адвокатуру і який відповідно до статті 1 КПК є частиною кримінального процесуального законодавства.

Продовжимо фантазувати і уявімо, що всі суб’єкти законодавчої ініціативи зараз уважно конспектують наші пропозиції, щоб швидко втілити їх у законі.

Статтею 480 КПК адвоката віднесено до категорії осіб, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження. Однак, глава 37 “Кримінальне провадження щодо окремої категорії осіб” не містить жодних гарантій здійснення адвокатської діяльності під час проведення слідчих дій, особливо таких як обшук та допит. У главі 37 КПК встановлено тільки специфічний порядок повідомлення про підозру адвокату, яка згідно з частиною 1 статті 481 КПК може бути здійснена Генеральним прокурором України, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міст Києва або Севастополя в межах його повноважень. Водночас, за час своєї роботи в Комітеті захисту прав адвокатів ну було жодного випадку, коли прокурори рівня, передбаченого у цій статті, пред’являли підозру особі, яка має адвокатське свідоцтво. Цікаво, що всі пам’ятають випадок, коли діючий на час написання статті Генеральний прокурор України Юрій Луценко “на виконання вимог КПК” (саме так було вказано в оголошенні прес-служби ГПУ) особисто вручив повідомлення про підозру судді Вищого господарського суду України Віктору Швецю. Так от з адвокатами такого не трапляється.

Зважаючи на визнання особливого статусу адвоката в питаннях здійснення кримінального провадження, стаття 482 КПК, що регулює особливості порядку притягнення до кримінальної відповідальності, затримання і обрання запобіжного заходу, повинна бути доповнена гарантіями захисту адвокатської таємниці, які передбачені у статті 23 Закону про адвокатуру, а саме:

• Слідчі дії, що можуть проводитися винятково з дозволу суду, здійснюються стосовно адвоката на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.
• У разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов’язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження. Перелік таких речей та документів не може бути сформований за узагальненими видовими ознаками і повинен містити назву, характерні риси речі, документу, які потрібно відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії, чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження.
• Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката мають бути присутніми представники (множина!) ради адвокатів регіону.
• Службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно, не менш ніж за одну добу до конкретного часу проведення слідчої дії, письмово повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії.
• З метою забезпечення дотримання вимог Закону про адвокатур в контексті адвокатської таємниці під час проведення зазначених процесуальних дій представнику ради адвокатів регіону надається право ставити запитання, проводити фото, відео, аудіо фіксацію, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій, що зазначаються у протоколі. Неявка представника ради адвокатів регіону за умови завчасного повідомлення ради адвокатів регіону не перешкоджає проведенню відповідної процесуальної дії.

Практично всі норми, які наведені вище, передбачені чинною статтею 23 Закону про адвокатуру. Однак те, що виділено курсивом, це запропоновані мною доповнення, які є дуже важливими на часі для реального забезпечення гарантій адвокатської діяльності. І в першу чергу для захисту адвокатської таємниці, а значить і клієнтів.

Хотілося б пояснити мотиви для артикулювання окремих пропозицій, виділений курсивом вище. Так, як уже зазначалось та як відомо з практики, правоохоронні органи використовують нечіткість законодавчих норм на свою користь. “Завчасне” повідомлення про проведення слідчої дії або про захід забезпечення кримінального процесу в їх розумінні перетворюється у надсилання смс-повідомлень, електронних листів, факсів вночі, за декілька годин або й за декілька хвилин до запланованого часу слідчої дії. Про які ж гарантії може йтися в такому випадку? Тому з огляду на свій професійний досвід достатнім мені видається попереднє письмове повідомлення мінімум за 1 добу.

Проведення фото, відео, аудіо фіксації представниками ради адвокатів регіону наступна зміна, яка принципова для захисту адвокатської таємниці під час проведення слідчих дій відносно адвокатів. Вона викликана тим, що існування статті 107 КПК, що регламентує застосування технічних засобів фіксації кримінального провадження, не дає гарантій того, що момент порушення адвокатської таємниці буде зафіксовано на носій, який знаходиться під управлінням представника правоохоронного органу.

Але найважливішою нормою, яка потребує імплементації у КПК, є особливий порядок обшуку адвоката, зокрема пошуку в матеріалах адвокатського досьє необхідних слідчому доказів. Уявіть ситуацію, свідками якої стаємо під час кожного обшуку, у слідчого є отримана згідно з вимогами КПК та статті 23 Закону про адвокатуру ухвала суду, де чітко зазначений перелік речей, документів, які плануються відшукати. Слідчий вимушений почати шукати необхідні йому речі і документи, у тому числі, серед речей та документів, що встановлюють адвокатську таємницю і не відносяться до переліку документів, дозвіл на відшукання, виявлення чи вилучення яких надав слідчий суддя.

Практика роботи нашого Комітету захисту прав адвокатів підказала вихід з цієї ситуації.

Зокрема, ми пропонуємо, щоб огляд адвокатських досьє і документів, котрі можуть містити адвокатську таємницю, проводились представником Ради адвокатів регіону з метою пошуку документів, зазначених ухвалі слідчого судді. Після того як необхідні документи знайдено, вони передаються слідчому і відображаються у протоколі обшуку.

Хочу звернути увагу, що правоохоронні органи не підтримують такий спосіб обшуку. Винятком є лише НАБУ, з яким було досягнуто неофіційної домовленості про закріплення такого порядку щодо обшуку адвокатів у письмовій формі. Для цього від нас (Комітету захисту прав адвокатів) запросили письмове звернення від НААУ. На жаль, деструктивна позиція центрального органу адвокатського самоврядування поховала шанс впровадити в життя таку практику.

Крім зазначеного, узгодження потребує використання таких термінів як "професійна таємниця захисника" та "адвокатська таємниця", які паралельно існують у законодавстві. Точніше треба замінити в КПК термін "професійна таємниця захисника" на "адвокатська таємниця". Аргументація до вашої уваги нижче.

Стаття 45 КПК встановлює, що захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішення питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Натомість згідно з Законом про адвокатуру адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим законом без прив’язки суто до кримінального процесу.

Норми передбачені у статті 22 Закону про адвокатуру розкривають зміст поняття адвокатська таємниця. Згідно зі статтею 23 Закону про адвокатуру, адвокат не може бути допитаний стосовно відомостей, що становлять адвокатську таємницю. Аналогічну норму містить підпункт 2 пункту 2 статті 65 КПК, в якому також вказано, що про відомості, які становлять адвокатську таємницю, не можуть бути допитані як свідки адвокати.

Однак у статті 224 КПК, яка регламентує порядок проведення допиту, у пункті 8 навмисно чи ні, звужені права адвоката. У ній йдеться, що особа має право не відповідати на запитання з приводу тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника). Це означає, що з огляду на визначення статті 45 КПК, не можуть бути допитані лише ті адвокати (захисники), які здійснюють захист особи у даному кримінальному провадженні.

Очевидно, що треба привести всі ці питання до єдиного понятійного апарату. Якщо профільний Закон про адвокатуру дає широке тлумачення, які саме відомості можуть відноситися до поняття “адвокатська таємниця”, треба ретранслювати ці норми і в процесуальне законодавство. Простий аналіз КПК відносно збереження адвокатської таємниці показує, що існують навіть неузгодженість в самому кодексі.

Аналогічна “процесуальна диверсія” міститься і в статті 161 КПК. Згідно зі статтею 161 КПК, речами і документами, до яких заборонено доступ, є листування або інші форми обміну інформацією між захисником та його клієнтом або будь-якою особою, яка представляє його клієнта, у зв’язку з наданням правової допомоги. Знову маємо ситуацію, коли звужені права адвоката, а саме заборонено доступ слідчому до речей та документи лише тих адвокатів (захисників), які здійснюють захист особи у даному кримінальному провадженні.

На жаль, навіть в такому обрізаному вигляді ця норма практично не працює на практиці. Стаття 161 КПК знаходиться у Главі 15 КПК “Тимчасовий доступ до речей і документів”. Тому, щоб показати, хто в хаті господар, на практиці ми отримаємо 99,99% ухвал на проведення саме обшуку у адвокатів. Стаття 234 КПК, яка регламентує порядок та підстави проведення обшуку, не містить жодних обмежень щодо доступу, ознайомлення, фіксації відносно відомостей, які становлять адвокатську таємницю.

Вихід простий та ефективний. Необхідно доповнити статтю 236 КПК нормою, згідно з якою порушення адвокатської таємниці тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Звісно, треба доопрацювати КПК з огляду на досить жорсткі вимоги щодо збереження адвокатської таємниці, тобто передбачити окремий порядок проведення обшуку відносно адвокатів. Але це предмет для іншої статті, яку я сподіваюсь підготувати найближчим часом.