uk ru
LIFE SCIENCES LAWYERS | UKRAINE & CIS
Menu

ПРАВОВИЙ АЛЬЯНС — юридична компанія, що супроводжує бізнес-інтереси національних, іноземних і міжнародних компаній на території України та ряду країн СНД.

НАШІ КЛІЄНТИ представляють індустрії фармацевтики, медичних виробів, товарів народного споживання, медицини, косметики, парафармацевтики, хімії, біотехнології, сільського господарства та продуктів харчування.

ПРОВІДНІ АСОЦІАЦІЇ — AIPM Ukraine, APRaD та Комітет з охорони здоров'я Європейської Бізнес Асоціації обрали Правовий Альянс своїм юридичним радником.

ІІ. Суб'єкт злочину за ч. 2 ст. 369-2 КК України: помилка в системі координат

Юридична Газета, 20.04.2021

Зловживання впливом: проблеми розуміння та кваліфікації. Трилогія


Зловживання впливом, як склад злочину, є неоднозначним не лише в аспекті вимагання, а і визначенні суб'єкта самого злочину. Нагадаємо, що ст. 369-2 КК України передбачено відповідальність за активне та пасивне зловживання впливом (автентично – торгівлю впливом). І якщо з визначенням суб'єкта активного зловживання проблем не виникає (він є загальним), то розуміння суб'єкта пасивного зловживання викликало дискусії як в науці, так і в правозастосовній діяльності, ще з моменту імплементації досліджуваної норми.


Вікторія Ганжело
Помічник юриста ЮФ "Правовий Альянс"

Допоки готувалась ця стаття, Об’єднаною палатою Верховного суду України у рішенні від 29.03.2021 року у справі № 554/5090/16-к було визначено, що поняттям впливу охоплюється, в тому числі, використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тощо. Водночас, і надалі ця позиція може не підтримуватись усіма правниками, а тому вважаємо актуальним представити вам наші аргументи на користь вже висловленої позиції Верховним судом.

Загалом, в науці існує близько семи позицій щодо визначення суб'єкта злочину за ч. 2 ст. 369-2 КК України.[1]

Доцільним є окреслення двох основних позицій, які найбільш поширені в науці та судовій практиці, за якими суб'єкт є або загальним, або ж спеціальним (службова особа). Для легшого осмислення кожної з них, далі аргументи на їх користь.

Загальний суб'єкт
1. Чинний кодекс не містить жодних зазначень щодо особливостей суб'єкта злочину, а тому, за загальним правилом, він не може бути спеціальним.
2. П. 3 примітки до ст. 354 Кодексу прямо не поширюється на зловживання впливом.
3. Фактична можливість здійснення неправомірного впливу залежить від індивідуальних стосунків між людьми, а не від їх соціального і правового статусу.[2]
4. За своєю природою зловживання впливом є особливими складом злочину поряд з іншими корупційними правопорушеннями.
Його метою є максимальне охоплення кримінальним законом усіх можливих корупційних явищ задля ефективної та всеосяжної протидії корупції в державах.


Спеціальний суб'єкт
1. Норма статті сформульована законодавцем безособово. У зв'язку з цим, ознаки суб'єкта злочину необхідно встановлювати з інших окреслених елементів складу злочину.
2. Відповідно до п. 3 примітки до ст. 354 Кодексу під пропозицією у статтях 354, 368, 368-3-370 слід розуміти висловлення працівнику підприємства, установи чи організації, особі, яка надає публічні послуги, або службовій особі наміру про надання неправомірної вигоди.
Таким чином дія у вигляді прийняття пропозиції НВ може бути вчинена лише вище вказаними особами.
3. Відповідно до примітки до ст. 45 Кодексу зловживання впливом є корупційним правопорушенням. В той же час, згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України “Про запобігання корупції” корупційним правопорушенням є діяння, що містить ознаки корупції та вчинено вичерпним переліком осіб.
4. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 96-3 Кодексу однією із підстав застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру є вчинення її уповноваженою особою від імені та в інтересах юридичної особи злочину, передбаченого ст. 369-2 Кодексу.


Для уникнення іншого тлумачення цієї статті слід звернутися до Пояснювальної записки до цієї Конвенції, в якій більш детально описано цілі статті, а також окремі поняття. Так, у п. 64 Записки вказано, що криміналізація “торгівлі впливом” прагне до охоплення найближчого оточення посадовців чи політичних партій, до яких вони належать, та протидії корупційній поведінці тих осіб, які наближені до влади і намагаються досягти вигоди від свого стану, сприяючи атмосфері корупції.
Згідно зі ст. 12 Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, “кожна Сторона вживатиме таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для встановлення у своєму національному законодавстві кримінальної відповідальності за умисне вчинення обіцяння, пропонування чи надання прямо або опосередковано будь-якої неправомірної переваги будь-якій особі, яка заявляє чи підтверджує, що вона може за винагороду зловживати впливом на прийняття рішення будь-якою особою…”. Таким чином у конвенції не визначається спеціальний статус “торговця впливом”, а тому ним може бути будь-яка особа.

У п. 66 Записки зазначено: торговець впливом (influence peddler) – це особа, яка заявляє, що в силу своєї професійної позиції або соціального статусу має можливість здійснювати ефективний вплив на прийняття рішень національними або іноземними посадовими особами. Також наголошено на аутсайдерській позиції “торговця”, який не може приймати рішення самостійно, а лише зловживає своїм реальним чи удаваним впливом на інших, що і розмежовує посадову особу (public official), яка здійснює підкуп (bribery) з використанням своїх службових повноважень, та торговця впливом (influence peddler), який зловживає своєю можливістю впливу на прийняття рішення[3].

Звертаючись до іноземної правової доктрини, в якій було досліджено більш повно природу торгівлі впливом та закріплення її у Конвенції ООН проти корупції, простежуємо схожу позицію: метою криміналізації вказаного правопорушення є запобігання не лише корупційним діянням державних чиновників, а й приватних осіб, які мають хороші зв'язки з (високопоставленими) органами державної влади, та які для отримання будь-якої переваги комерціалізують свою здатність впливати на процес прийняття рішень, важливих для громадськості. Таким чином, торговець впливом “зловживає” своєю здатністю маніпулювати рішеннями державних посадовців. Крім того, зловживання впливом передбачає намір корумпувати авторитет громадськості[4].

Відповідно до статті 18 Конвенції ООН проти корупції, пасивне зловживання впливом визначається як “вимагання або прийняття державною посадовою особою чи будь-якою іншою особою, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги для самої себе чи для іншої особи, щоб ця особа [державна посадова особа] чи така інша особа зловживала своїм справжнім або удаваним впливом з метою одержання від адміністрації або державного органу Держави-учасниці будь-якої неправомірної переваги”.

Задля уникнення кривого тлумачення цієї норми шляхом визначення поняття “така інша особа” як особи, подібної за статусом та повноваженнями до державних посадових осіб[5], слід звернутися до Керівництва ООН для законодавчих органів по здійсненню Конвенції ООН проти корупції[6]. Відповідно до п. 281 Керівництва, до діянь, які визначені відповідно до статті 15 Конвенції (підкуп), належить вчинення будь-якої дії чи бездіяльності публічними посадовими особами при виконанні своїх службових обов'язків, тоді як згідно зі статтею 18 (зловживання впливом) злочином є зловживання будь-якою особою своїм справжнім або удаваним впливом з метою одержання від адміністрації чи державного органу будь-якої неправомірної вигоди.

Згідно із п.п. 288-289 Керівництва вимагання або прийняття хабарю може здійснюватися державною посадовою особою особисто або через посередників, в т.ч. прямо або побічно. В той же час, внутрішній або суб'єктивний елемент злочину складається лише в намірі вимагати або приймати неправомірну перевагу в цілях зловживання впливом будь-якої особи для отримання від адміністрації або публічного органу держави будь-якої неправомірної переваги.

Таким чином положення обох конвенцій є подібними відносно визначення суб'єкта пасивного зловживання впливом: ним може бути будь-яка особа, що має реальний або удаваний вплив на особу, уповноважену на прийняття певного рішення.

Крім того, подібне зазначено і в Transparency International UK’s Global Anti-Bribery Guidance, відповідно до якого торгівля впливом відбувається, коли хтось із близьких осіб посадовців, які приймають ключові рішення, неналежним чином обмінює вплив, який вони мають на цю людину, на якусь перевагу. Прикладом цього може бути державний службовець, який вийшов на пенсію або залишив посаду і використовує вплив на колишніх колег[7].

В той же час, слід зазначити, що не всі держави закріпили положення про зловживання впливом у відповідності до Конвенцій. До прикладу, якщо Франція, Іспанія визнають суб'єктом цього злочину і приватних осіб, і державних посадовців, то Бельгія – лише останніх[8].

Пошук істини у національній судовій практиці наразі є також безуспішним. Судді при прийнятті рішення вагаються між національним законодавством та міжнародними актами, які визначають суть та мету криміналізації зловживання впливом. До прикладу, наведемо дві позиції Верховного суду.

Так, у постанові від 22.02.2018 року у справі № 686/8714/16-к Суд зазначає: кримінальна відповідальність за ч.2 ст. 369-2 КК України настає за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозицію чи обіцянку здійснити вплив за надання такої вигоди. Суб'єктом цього злочину є будь-яка особа, при цьому специфікою таких осіб є те, що вони, не маючи статусу службової особи, мають реальну можливість вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

В той же час, Суд у постанові від 26.06.2018 у справі № 359/1848/15-к вказав: при цьому існування неслужбових та родинних зв'язків, дружніх, добрих міжособистісних відносин між обвинуваченим та посадовою особою митниці в розумінні ст. 369-2 КК України не може бути ознакою суб'єкта зловживання впливом. Тому суд відхилив посилання сторони обвинувачення на наявність у обвинуваченого добрих відносин із певними працівниками митного посту завдяки їхній тривалій співпраці, розташування їхнього місця роботи в одній адміністративній будівлі та на наявність знайомих та друзів серед яких він користується повагою.

Таким чином Верховний суд дійшов до висновків, які прямо суперечать один одному. А тому єдиної позиції з цього питання судом касаційної інстанції до сих пір не сформовано.

Слід вказати і про нещодавнє рішення Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 14.01.2021 року у справі № 991/492/19. Рішення суду першої інстанції у цій справі було згадано нами у частині першій Трилогії.

За обставинами справи, депутат місцевої ради запропонував суб`єкту підприємницької діяльності, який займається вирубуванням дерев, сплатити йому кошти за не перешкоджання вирубці. Не отримавши згоди, обвинувачений звернувся до працівників Національної поліції із заявою про здійснення незаконної вирубки. Після прибуття співробітників поліції, на вказане місце прибув і обвинувачений та з метою формування у підприємця враження щодо реальності свого впливу на працівників правоохоронних органів активно спілкувався з ними. Згодом обвинувачений зустрівся із підприємцем, обговорив з ним можливість припинення перевірки працівниками поліції його підприємницької діяльності, а після зустрічі надіслав повідомлення з текстом “800 u. o. до 21:00 21.02.”, використавши сайт для відправлення безкоштовних неперсоніфікованих повідомлень, проте зазначені кошти йому не було надано.

За результатами огляду місця події працівники поліції вилучили у підприємця автомобіль Урал та транспортували його на штрафмайданчик. Незабаром після цього, обвинувачений, посилаючись на статус обласного депутата та позаслужбові зв`язки з керівництвом Бориспільського ВП ГУНП в Київській області, повідомив підприємцю про можливість за винагороду посприяти в поверненні автомобіля. У результаті подальшого спілкування вони узгодили остаточну суму такої винагороди.

Апеляційна палата змінила рішення Вищого антикорупційного суду в частині кваліфікації діяння як зловживання впливом, поєднане з вимаганням. Основним аргументом була відсутність протиправності вилучення та арешту автомобіля підприємця, а тому його законні права та інтереси не були порушені.

В контексті суб'єкта злочину, Суд зазначив: стаття 369-2 КК України передбачає кримінальну відповідальність за зловживання впливом, який особа дійсно має можливість вчинити. Депутат, який мав вплив на працівників поліції шляхом використання своїх позаслужбових зв'язків, був визнаний суб'єктом злочину. Водночас, Суд критично оцінив як помилкове наведене у вироку твердження про те, що кримінальна відповідальність за ст. 369-2 КК України може наступати і за удаваною можливістю впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Однак зазначене питання буде предметом дослідження частини третьої Трилогії.

З урахуванням вищевказаного, вважаємо за доцільне погодитись із прибічниками позиції, за якою суб'єкт злочину за ч. 2 ст. 369-2 КК України є загальним. Адже метою впровадження Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією та Конвенції ООН проти корупції є ефективна та всеосяжна боротьба з усіма проявами корупції, зокрема і з “фоновою корупцією”. А тому обмеження “торговців впливом” колом службових осіб значно звужує сферу такої боротьби.

Однак, зазначену позицію достатньо складно реалізувати в тій системі координат, що була запропонована національним законодавцем. Оскільки буквальне тлумачення декількох вищезгаданих антикорупційних норм Кримінального кодексу та Закону України “Про запобігання корупції” дозволяє говорити про зловживання впливом лише службовими особами.

А тому пропонуємо відкоригувати систему координат, внісши до національного антикорупційного законодавства відповідні зміни, аби стаття 369-2 КК України працювала ефективно, як це і передбачалось Конвенціями.


[1] Киричко В. М. Проблема визначення суб'єкта зловживання впливом (ч. 2 ст. 369,2 КК України) та її вирішення / В. М. Киричко // Проблеми законності: зб. наук. пр. – Харків, 2015. – Вип. 128. – С. 38–46.
[2] Корупційні схеми: їх кримінально-правова кваліфікація і досудове розслідування / За ред. М. І. Хавронюка. – К.: Москаленко О. М., 2019. – 464 с.
[3] Explanatory Report to the Criminal Law Convention on Corruption / Strasbourg, 27.I.1999 / URL: https://rm.coe.int/16800cce441999
[4] van Aaken A, ‘Genügt das deutsche Recht den Anforderungen der VN-Konvention gegen Korruption?‘ 65 ZaöRV (2005) 407-446.
[5] Киричко В. М. Проблема визначення суб'єкта зловживання впливом (ч. 2 ст. 369,2 КК України) та її вирішення / В. М. Киричко // Проблеми законності: зб. наук. пр. – Харків, 2015. – Вип. 128. – С. 38–46.
[6] Руководство для законодательных органов по осуществлению Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции. - Второе исправленное и дополненное издание. – 2012 год / URL: https://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Pub...
[7] Transparency International UK’s Global Anti-Bribery Guidance / URL: https://www.antibriberyguidance.org/guidance/12-po...
[8] Julia Philipp The Criminalisation of Trading in Influence in International Anti‐Corruption Laws. – The University of the Western Cape. - 2009. - 62 р.

2074

Якщо Ви помітили помилку, будь ласка, виділіть та натисніть Ctrl+Enter, щоб повідомити про неї