Огляд щорічного звіту АМКУ в розрізі фарміндустрії
Андрій Горбатенко, асоційований партнер ЮК «Правовий Альянс»
Антимонопольним комітетом України було надано звіт за 2016 рік. Перше, що впадає в очі - це форма звіту. Це перший звіт АМКУ, та й взагалі перший звіт державного органу (принаймні з тих, які траплялися нам) представлений в наочній ілюстративній формі.
Звіт вельми цікавий для вивчення, оскільки містить велику кількість пізнавальної інформації щодо ринків України й фактори, які впливають на конкуренцію на них. Оскільки повний аналіз звіту перетворив би дане видання, як мінімум, в брошуру, для чого довелося б вирубати два гектари лісу, сконцентруємося лише на аспектах Звіту, присвячених аналізу ринку фармацевтики.
У звіті АМКУ зазначив ключові проблеми, які негативно впливали на конкуренцію на фармацевтичному ринку в 2016 році. Ряд цих проблем носить тенденційний характер, у зв'язку з чим можуть вважатися також проблемами, вирішенням яких займатиметься АМКУ в 2017 році.
Зокрема, на думку АМКУ високі матеріально-технічні вимоги до складських приміщень, встановлені ліцензійними умовами, призвели до концентрації ринкової влади в руках найбільших операторів ринку. Щоб пом'якшити негативний вплив даного чинника на конкуренцію, АМКУ запропонував розробникам нових ліцензійних умов оптової торгівлі лікарськими засобами передбачити перехідний період, який дозволить суб'єктам господарювання адаптуватися до нових вимог. Дану пропозицію АМКУ було враховано розробниками. У подібного роду питаннях, як правило, не просто знайти "золоту середину", оскільки високі матеріально-технічні вимоги продиктовані суворою необхідністю забезпечити належний контроль за якістю і безпекою (виробництва, споживача, екології тощо). Тим паче, що в разі зміни ліцензійних умов оптової торгівлі лікарськими засобами йшлося про впровадження всесвітньо визнаних стандартів належної практики дистрибуції (GDP).
Ще однією проблемою фармацевтичного ринку, на яку звертає увагу АМКУ в своєму звіті, є завищення цін на лікарські засоби у зв'язку з проведенням їх дооцінки в порядку, передбаченому Порядком проведення дооцінки залишків товарно-матеріальних цінностей, затвердженого наказом Міністерства економіки України і Міністерства фінансів України від 31.05.1993 р. №37-20/248/07-104. Щоб усунути цю проблему АМКУ пропонує скасувати зазначений вище Порядок. В цьому відношенні хотілося б відзначити, що є серйозні сумніви, що скасування даного Порядку зможе вирішити проблему. В даному випадку мова йде про те, що дистриб'ютори, як правило, проводять переоцінку залишків лікарських засобів, що поставляються іноземними постачальниками в зв'язку з падінням курсу гривні. Не думаємо, що ринок залишає вибір дистриб'юторам в цьому питанні. Відмова від проведення переоцінки гривневої вартості лікарських засобів, які були придбані за іноземну валюту, з урахуванням створення дистриб'юторами тримісячних і більше товарних запасів, а також галопуючої інфляції, буде приводити до виникнення збитків у дистриб'юторів.
Іншою загрозливою для конкуренції тенденцією, яка була відзначена АМКУ в звіті, є схильність аптечного сегмента до консолідації. АМКУ дійшов висновку, що вже зараз в цьому сегменті ринку з'являються гравці (аптечні мережі), яким притаманні ознаки монопольного (домінуючого) становища на регіональних ринках. Нагадаємо, що в ході дослідження регіональних ринків лікарських засобів, звіт про яке був опублікований АМКУ в 2016 році, були встановлені структурні ознаки монопольного (домінуючого) становища на досліджуваних регіональних ринках 183 суб'єктів господарювання, які здійснюють роздрібну торгівлю лікарськими засобами в форматі аптечної мережі. Також намітилася тенденція поглинання сильними гравцями слабкіших конкурентів. При цьому, аптечний сегмент є практично єдиним каналом збуту лікарських засобів кінцевим споживачам. Таким чином, великі аптечні мережі можуть впливати на пропозицію на ринку і, як наслідок, можуть обмежувати вибір споживачів тими лікарськими засобами, прибутковість від реалізації яких є найбільш високою.
Крім того однією з загальних проблем, які негативно впливають на конкуренцію на фармацевтичному ринку, є відсутність ефективних механізмів саморегуляції. У своєму звіті АМКУ відзначає, що в 2016 році було розпочато співпрацю з громадськими організаціями щодо роботи над розробкою правил професійної етики, передбачених проектом Кодексу етичної діяльності аптечних установ. Даний Кодекс може стати ефективним інструментом саморегуляції ринку послуг з організації роздрібної торгівлі лікарськими засобами. Слід зазначити, що ефективність таких інструментів багато в чому залежить від готовності сильних гравців ринку виступити драйверами цього процесу, взявши на себе додаткові зобов'язання і обмеження, які можуть йти врозріз з їх бізнес-інтересами в короткостроковій перспективі, але бути запорукою стабільного цивілізованого зростання. Час покаже, чи готовий бізнес на такі кроки.
Далі АМКУ в Звіті приділяє увагу ряду питань, які пов'язані з державними закупівлями лікарських засобів, а саме:
- недосконалість правового регулювання державних закупівель витратних матеріалів для гемодіалізу;
- невчасне декларування оптово-відпускних цін на лікарські засоби, що призводить до неможливості участі суб'єктів господарювання в процедурах державних закупівель;
- формулювання предмету закупівлі шляхом зазначення конкретного дозування лікарського засобу.
Безумовно, Звіт не міг обійти увагою гучні рішення, які були винесені АМКУ в справах щодо контрактів дистрибуції двох міжнародних фармацевтичних компаній.
У цій частині Звіт є цікавим тим, що вказує на умови в контрактах, які привели до кваліфікації дій виробників і дистриб'юторів як антиконкурентних узгоджених дій. Зокрема, до таких умов належать обмеження щодо територіального продажу (заборона на вивезення лікарських засобів за межі України), передумови для обмеження паралельного імпорту (зобов'язання перешкоджати третім особам у вивезенні товару за межі України); зобов'язання з надання звітів та впровадження умов оплати, що забезпечують контроль фармацевтичної компанії за товарними потоками на ринках лікарських засобів України.
Такі умови, на думку АМКУ, свідчать про розподіл товарного ринку і про обмеження конкуренції. Крім того, АМКУ прийняв рішення, що встановлена в договорах дистрибуції система знижок приводила до подвійного ціноутворення, що не сприяло розвитку конкуренції і не знижувало кінцеву ціну для споживача.
Відносно знижок варто також нагадати, що в результаті розгляду справ АМКУ дійшов висновків, що знижки, які отримують дистриб'ютори, сприяють зниженню цін для покупців і кінцевих споживачів лікарських засобів. Навпаки, у випадках, коли навіть постачальники надають українським дистриб'юторам додаткові знижки на лікарські засоби, які були реалізовані через процедуру державних закупівель, з мовчазної згоди постачальників, дистриб'ютори реалізують лікарські засоби за допомогою процедури державних закупівель за цінами, вищими за ціни реалізації цих препаратів в аптечну мережу. АМКУ було встановлено, що існування зазначених звичаїв ділового обігу, зокрема, щодо встановлення непрозорих умов оплати, призводить до стримування паралельного імпорту лікарських засобів в Україну та прихованого збільшення прибутковості окремих учасників ринків дистрибуції, надає їм додаткові необґрунтовані конкурентні переваги, а також можливість маніпулювання цінами в умовах державного регулювання, що також надає необґрунтовані конкурентні переваги. Крім того, АМКУ виявив, що використання компанією та дистриб'юторами знижок може служити механізмом розподілу ринків за територіальним принципом, асортиментом товарів, за колом покупців або споживачів.
З деякими висновками АМКУ в цій частині нам складно погодитися. Крапка у цьому питанні буде поставлена судом.
З упевненістю можна зробити висновок, що АМКУ в 2016 році була проведена грандіозна робота, яка вивела діяльність даного державного органу та її результати на якісно новий рівень, однак не всі прийняті рішення, зокрема, рішення за договорами дистрибуції лікарських засобів, внесли ясність в уявлення про межі між дозволеною поведінкою учасників ринку йі порушеннями. Дана обставина, а також тенденційний характер більшості проблем в сфері конкуренції на фармацевтичному ринку, залишають широке поле для діяльності юристів, які практикують у даній сфері.
