uk ru
LIFE SCIENCES LAWYERS | UKRAINE & CIS
Menu

ПРАВОВИЙ АЛЬЯНС — юридична компанія, що супроводжує бізнес-інтереси національних, іноземних і міжнародних компаній на території України та ряду країн СНД.

НАШІ КЛІЄНТИ представляють індустрії фармацевтики, медичних виробів, товарів народного споживання, медицини, косметики, парафармацевтики, хімії, біотехнології, сільського господарства та продуктів харчування.

ПРОВІДНІ АСОЦІАЦІЇ — AIPM Ukraine, APRaD та Комітет з охорони здоров'я Європейської Бізнес Асоціації обрали Правовий Альянс своїм юридичним радником.

Чи може службова особа юридичної особи приватного права вчинити привласнення, розтрату державних коштів чи заволодіння ними?

ЮРИСТ & ЗАКОН, №23, 10 червня 2021

Вікторія Ганжело, юрист ЮФ "Правовий Альянс"

Привласнення державного чи комунального майна – найбільш болюча проблема у правовому середовищі України та водночас одна з найсприятливіших кваліфікацій для захисників. Чому?


Склад злочину, передбачений ст. 191 Кримінального кодексу України (далі – КК України), існує не одне десятиліття, однак розуміння правової суті цього злочину та його основних ознак досі не мають більшість слідчих і прокурорів, які занадто часто зловживають цією статтею, кваліфікуючи будь-яке заволодіння державним майном як привласнення чи розтрату або заволодіння шляхом зловживання службовим становищем.

Так, на практиці непоодинокими є випадки кваліфікації за ч. 2 ст. 191 КК України діяння службової особи юридичної особи приватного права, що полягає у продажу юридичній особі публічного права товарів, послуг, робіт за необ'єктивно завищеними цінами. Тож службова особа внаслідок цього нібито "привласнює" державне чи комунальне майно.

До прикладу, ТОВ "А" за тендером продає дитячому садку хліб, вартість якого значно (більше ніж на 10 %) перевищує його собівартість. І найіронічнішим є те, що службову особу ТОВ "А" визнають виконавцем за ч. 2 ст. 191 КК України, навіть без співучасті зі службовими особами дитячого садка.

Однак чи може службова особа приватного права самостійно вчинити привласнення, розтрату державного / комунального майна чи заволодіння ним (без співучасті службових осіб юридичних осіб публічного права)? Спойлер: не може.

Частиною 2 ст. 191 КК України передбачено особливий склад злочину, який поєднує в собі склади злочину, передбачені ч. 1 ст. 191 (привласнення, розтрата майна) і ст. 364 КК України (зловживання службовим становищем).

Можливі три форми злочинного діяння – привласнення, розтрата майна та заволодіння майном. Причому обов'язковим способом вчинення кожного із зазначених діянь є зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Ця позиція є узгодженою і серед науковців , і серед суддів (постанова Верховного Суду від 28.02.2019 р. у справі № 456/1181/15-к, ухвала Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду України від 28.01.2021 р. у справі № 757/55923/16-к, постанова Верховного Суду від 14.06.2018 р. у справі № 409/1994/15-к).[1]

Зазначене означає, що службова особа, здійснюючи заволодіння майном у будь-якій із трьох форм, використовує надані їй правовим актом повноваження всупереч інтересам служби. Водночас відповідно до чинного Кодексу "використання службового становища" змістовно включає в себе використання службовою особою адміністративно-господарських або організаційнорозпорядчих функцій. Беручи до уваги тлумачення, наведене хоч і в формально скасованій, однак досі застосовуваній судами постанові Пленуму ВСУ від 07.10.94 р. № 12, під адміністративногосподарськими функціями потрібно розуміти повноваження щодо управління чи розпорядження державним, колективним або приватним майном; а під організаційно-розпорядчими функціями – функції щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності.

Отже, службова особа повинна мати повноваження з розпорядження чи управління майном, яке, умовно кажучи, вона привласнює, або ж право дати вказівку підлеглій особі, яка має згадані повноваження. Так, на великих підприємствах здебільшого не керівник має право розпорядження певним майном, а його підлеглі. Водночас керівник має право дати відповідні вказівки, наприклад вказівку головному бухгалтеру зробити перерахунок коштів тощо.

І ось тут постає перше питання: чи має право службова особа ТОВ "А" розпоряджатися коштами, виділеними дитячому садку під закупівлю хліба, або ж право дати вказівку підлеглим особам, які мають повноваження щодо такого розпорядження? Відповідь вже є очевидною. Тобто службова особа ТОВ "А" не може бути виконавцем за ч. 2 ст. 191 КК України.

Наступне питання щодо розмежування трьох форм злочинного діяння на цей час не має єдиної відповіді в судовій практиці.

Відповідно до першої позиції привласнення та розтрату майна може бути вчинено лише щодо майна, яке було ввірене або перебувало у віданні службової особи, а заволодіння майном – щодо майна, яке хоч і не перебувало у віданні та не ввірене особі, однак остання має можливість за допомогою свого службового становища дати вказівку особі, яка має право розпорядження цим майном, учинити певні дії. Отже, у разі привласнення й розтрати службова особа повинна бути наділена адміністративно-господарськими функціями щодо майна, а в разі заволодіння – організаційно-розпорядчими, що полягають у можливості керувати особами, які здійснюють розпорядження таким майном.

Цієї позиції дотримувалася Апеляційна палата ВАКС в ухвалі від 28.01.2021 р. у справі № 757/55923/16-к, де суд зазначив:

"...У п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності" зазначено, що "у статті 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину – привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті – на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби".

Водночас треба враховувати позицію, висловлену в ухвалі Верховного Суду від 23.08.2018 р. у справі № 0912/1638/12: "заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що на відміну від привласнення чи розтрати предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні".

Цю ж позицію обстоюють і в науковому середовищі.[2]

Протилежної позиції дотримано в низці інших судових рішень. І хоча ми вважаємо їх не досить аргументованими, та не можемо не надати на ваш розсуд.

Так, у постанові Верховного Суду від 28.02.2019 р. у справі № 456/1181/15-к зазначено: "ОСОБА_2 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, з урахуванням кваліфікуючих ознак, за привласнення та розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Специфіка цієї форми полягає у тому, що майно, яким винний заволодіває, не ввірене йому, не перебуває у його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб'єкт злочину має право оперативного управління цим майном".

А в постанові Верховного Суду України від 23.01.2014 р. у справі № 5-48к-13 розтрату за ч. 2 ст. 191 КК України визначено як "вчинення зазначених дій службовою особою з використанням всупереч інтересам служби при витрачанні чужого майна наданої їй влади, організаційнорозпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, яке виступає способом розтрати і утворює спеціальний склад службового зловживання (ч. 2 ст. 191 КК України). Ці дії можуть вчинятися винною службовою особою в тому числі шляхом надання вказівки підлеглій особі здійснити видачу чи передачу майна третій особі".

Однак навіть зважаючи на таку невизначеність, є абсолютна узгодженість щодо того, що суб'єктом за ч. 2 ст. 191 КК України є лише та службова особа, яка має правомочності щодо привласнюваного майна. Усі інші особи можуть бути лише співучасниками з посиланням на ст. 27 КК України.

З огляду на сказане, актуальною є ухвала ВАКС від 25.11.2019 р. у справі № 991/703/19, якою повернено обвинувальний акт прокурору, оскільки співвиконавець злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, не є спеціальним суб'єктом. У цьому рішенні суд обґрунтував свою позицію так:

"Надаючи характеристику здійснення розтрати чужого майна службовою особою шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, суд зазначає, що таке діяння за ч. 2 цієї статті може кваліфікуватися лише у разі, коли його предметом виступає майно, яке було ввірено винному чи було в його віданні, тобто воно знаходилося у правомірному володінні винного, який був наділений правомочністю по розпорядженню цим майном та наділений певними адміністративно-господарськими функціями. Тобто службова особа може вчиняти відповідні дії лише щодо майна, на яке поширюється її компетенція, а майно перебуває у сфері його відання чи було їй ввірено, а тому визначення предмета розтрати нерозривно пов'язане зі встановленням статусу суб'єкта злочину. При розтраті повноваження службової особи використовуються для вилучення майна з володіння власника та обернення майна на свою користь чи на користь інших осіб, при цьому службова особа незаконно, всупереч інтересам служби, використовує надані їй законом службові повноваження".

Захисник у своєму клопотанні зазначила, що лише посадові особи певного державного органу (спеціальні суб'єкти) можуть бути співвиконавцями розтрати державних коштів, тоді як загальний (приватний) суб'єкт (ОСОБА_2) у принципі не може бути ні виконавцем, ні співвиконавцем зазначеного кримінального правопорушення.

За загальним правилом, яке підтверджено сталою судовою практикою розгляду аналогічних справ за участю службових осіб, не наділених статусом спеціального суб'єкта, загальний суб'єкт може бути організатором, підбурювачем або пособником, що повністю узгоджується з положеннями ч. 2 ст. 29 КК України.

У цьому кримінальному провадженні сторона обвинувачення визнає дії ОСОБА_2 як співвиконавця злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, тобто, на думку прокуратури, ОСОБА_2 є співучасником злочину, суб'єктом якого є службова особа.

Колегія суддів допускає можливість співвиконання в тих злочинах із спеціальним суб'єктом, об'єктивна сторона яких складається з кількох діянь, частину з яких може виконати і загальний суб'єкт. Водночас загальний суб'єкт виконує іншу частину об'єктивної сторони, ту, для виконання якої не потребується наявність ознак спеціального суб'єкта. Для правильної кваліфікації таких дій загального суб'єкта потрібне додаткове посилання (кваліфікація) на ч. 2 ст. 27 КК України.

З аналізу ч. 5 ст. 191 КК України вбачається, що розтрата майна може відбуватися тільки щодо майна, яке вже перебуває у віданні чи ввірене винному, через лише зловживання з боку службових осіб усупереч інтересам служби своїми службовими повноваженнями, пов'язаними з виконанням останніми адміністративно-господарських функцій.

Положення обвинувального акта не містять жодних посилань на факт того, що ОСОБА_2 є службовою особою та підпадає під визначення ч. 3 ст. 18 КК України. З положень обвинувального акта також не вбачається, що прокурор для утворення відповідного складу злочину диференціював діяння об'єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, зокрема, на діяння, які можуть вчинити лише спеціальні суб'єкти (службові особи) і які вони вчинили, та дії, які може вчинити та/або вчинив загальний суб'єкт.

Слід зазначити, що це рішення скасувала Апеляційна палата ВАКС, але лише з тих мотивів, що неправильна кваліфікація не є підставою для повернення обвинувального акта. Оскільки питання про те, чи є обвинувачений суб'єктом інкримінованого йому злочину, міг чи не міг він із використанням службового становища здійснити розтрату бюджетних коштів, не підлягають вирішенню в підготовчому судовому засіданні та вирішує їх суд лише вироком за результатами розгляду кримінальної справи по суті.

Замість висновків. Якщо ви – захисник і у вашому розпорядженні справа з подібним обвинуваченням, можна вважати, що у вас карт-бланш і доведення перед судом відсутності ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, є однією з ключових стратегій захисту. І хоча під час судового розгляду прокурор має право змінити правову кваліфікацію та/або обсяг обвинувачення, що передбачено ст. 338 КПК України, варто зауважити, що такі дії прокурор може вчинити, тільки якщо буде встановлено нові фактичні обставини кримінального правопорушення.

Примітка. Діяння службової особи ТОВ "А", яка за результатами тендера все ж продала за завищеними цінами дитячому садку хліб, за умови встановлення всіх необхідних ознак складу злочину, потрібно кваліфікувати за ст. 190 КК України як шахрайство. Такої ж позиції дотримується й низка відомих науковців-правників, зокрема О. О. Дудоров, В. О. Навроцький, М. І. Хавронюк.[3]



[1] Сироватка С. С. Кримінальна відповідальність за привласнення, розтрату майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, вчинені у співучасті : дис. канд. юр. наук : 12.00.08 / Сироватка Сергій Сергійович – Київ, 2020. – 290 с.

[2] Корупційні схеми: їх кримінально-правова кваліфікація і досудове розслідування / За ред. М. І. Хавронюка. – К.: Москаленко О. М., 2019. – С. 18–31.

[3] Корупційні схеми: їх кримінально-правова кваліфікація і досудове розслідування /За ред. М. І. Хавронюка. – К.: Москаленко О. М., 2019. – С. 31.

2469

Якщо Ви помітили помилку, будь ласка, виділіть та натисніть Ctrl+Enter, щоб повідомити про неї