uk en
LIFE SCIENCES LAWYERS | UKRAINE & CIS
Menu

ПРАВОВИЙ АЛЬЯНС — юридична компанія, що супроводжує бізнес-інтереси національних, іноземних і міжнародних компаній на території України та ряду країн СНД.

НАШІ КЛІЄНТИ представляють індустрії фармацевтики, медичних виробів, товарів народного споживання, медицини, косметики, парафармацевтики, хімії, біотехнології, сільського господарства та продуктів харчування.

ПРОВІДНІ АСОЦІАЦІЇ — AIPM Ukraine, APRaD та Комітет з охорони здоров'я Європейської Бізнес Асоціації обрали Правовий Альянс своїм юридичним радником.

Баланс на межі: конкурентні виклики фармацевтичного ринку України

Юридична Газета, 05 квітня 2024
Опубліковано в Вибір клієнта. ТОП-100 юристів України – 2023


Андрій Горбатенко, партнер LA Law Firm
керівник практик антимонопольного та конкурентного права, реклами і промоції

Фармацевтичний ринок завжди перебуває у фокусі уваги Антимонопольного комітету України (АМКУ) з огляду на свою соціальну важливість. Додаткових проблем додає низка специфічних рис цього ринку. Передусім та обставина, що на ньому багато товарів (лікарських засобів), які досить складно замінити, тобто їх виробники потенційно можуть займати монопольне (домінуюче) становище. Окрім цього, комітет має схильність досить серйозно звужувати товарні межі ринків лікарських засобів до такого ступеня, що серед виробників ліків умовних «монополістів» більше, ніж тих, хто не ризикує отримати такий статус.

По-друге, у результаті серії банкрутств протягом 2010–2017 років ринок дистрибуції лікарських засобів став досить концентрованим. Наразі сукупна частка трьох лідируючих дистриб’юторів становить більше ніж 92%. По-третє, спостерігається тренд на укрупнення аптечних мереж. Наразі п’ять найбільших аптечних мереж займають 60% ринку роздрібної торгівлі. Тому не слід очікувати, що особливі відносини між фармою та комітетом скоро зійдуть нанівець.

Приводом для чергового витка розвитку цих відносин стали проблеми із закритістю ринку дистрибуції, а тригером — обставина, що відчутна частка у статутному капіталі одного із трьох найбільших дистриб’юторів належить російській компанії. У березні 2022 року цей дистриб’ютор очолив перелік найбільших українських компаній із російською часткою, за версією сервісу Opendatabot. Тому якась частина виробників відмовилася від співпраці з ним. Враховуючи відкриті кримінальні справи проти цього дистриб'ютора, а також низку судових справ щодо стягнення заборгованості за договорами поставки та інші обставини, деякі виробники не відновили співпрацю навіть після передачі російської частки в управління АРМА. Це досить очікувано привело до збільшення ринкової частки інших двох лідируючих дистриб’юторів. В умовах високої концентрації на ринку будь-яка відмова від співпраці так чи інакше здатна сприяти монополізації такого ринку. Перцю у цей борщ додали ще й деякі аптечні мережі, які зажадали укласти прямі договори з виробниками. Річ у тім, що у склад аптечних мереж можуть входити суб’єкти господарювання, які володіють ліцензією на оптову торгівлю лікарськими засобами, отже, формально такі суб'єкти господарювання є дистриб’юторами, тому відмова від співпраці з ними фактично є відмовою від співпраці з дистриб'юторами, що може сприяти монополізації ринку. Інші дистриб’ютори різного калібру також не забарилися зі своєю порцією перцю.

Тож орієнтовно з вересня 2022 року учасники ринку лікарських засобів почали отримувати від Антимонопольного комітету вимоги, які стосувалися різних аспектів співпраці між виробниками лікарських засобів та дистриб’юторами.

У листопаді 2023 року відбулася зустріч між головою АМКУ та представниками дистриб’юторських компаній із різних регіонів України. Як повідомила пресслужба комітету, на думку учасників зустрічі, на ринку є низка факторів, які перешкоджають вільній конкуренції та у підсумку призводять до здорожчання ліків для кінцевого споживача. На робочій нараді, що відбулася після цієї зустрічі, був визначений чіткий алгоритм подальших дій, а голова АМКУ поставив колективу завдання реалізувати його у стислі терміни.

Вже 23 листопада 2023 року Антимонопольний комітет надав рекомендації 49 виробникам лікарських засобів. У них комітет рекомендував таким виробникам утриматися від необґрунтованої відмови в укладенні або пролонгації договорів поставки та від штучного обмеження обсягу й асортименту лікарських засобів, що постачаються дистриб’юторам.

Як мені відомо, в межах підготовки відповідей на рекомендації до АМКУ були спрямовані запити щодо уточнення деяких аспектів їх виконання. Серед іншого, наприклад, чи будуть виконані рекомендації, якщо відмова у співпраці буде зумовлена наявністю судових позовів проти дистриб'ютора щодо стягнення заборгованості по договорах поставки. Або чи будуть виконані рекомендації, якщо обмеження постачання лікарських засобів певному дистриб'ютору буде пов’язане із надмірно великими запасами відповідних лікарських засобів у такого дистриб’ютора.

На жаль, відповіді Антимонопольного комітету на такі запити щодо роз’яснення порядку виконання рекомендацій не були такими, що надто сприяють передбачуваності застосування законодавства про захист економічної конкуренції. Їх можна резюмувати так, що для роз’яснення своїх рекомендацій АМКУ необхідно дослідити кожен випадок відмови від співпраці чи обмеження постачання індивідуально, зокрема, в межах процедури надання висновків щодо кваліфікації дій, яка передбачена ст. 14 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Мушу зауважити, що в такій ситуації досить непросто виконати вимогу комітету повідомити про результати розгляду рекомендацій в 10-денний строк з моменту їх отримання, якщо для їх нормального розгляду необхідно отримати висновки АМКУ щодо кваліфікації дій.

Голова Антимонопольного комітету 7 грудня 2023 року взяв участь у роботі Аптечного саміту України, під час якого запевнив учасників заходу, що надані комітетом рекомендації — лише перший крок: АМКУ проводить системну роботу з відновлення справедливої конкуренції на фармацевтичному ринку. Що було щирою правдою, оскільки вже 29 грудня деякі виробники отримали чергову вимогу комітету, яка стосувалася різних аспектів співпраці з дистриб'юторами. Ця обставина певною мірою знецінила надані раніше АМКУ рекомендації, оскільки стало зрозуміло, що ніхто не очікує їх виконання. Звісно, можливо, комітет збирає матеріали, щоб розібратися та роз’яснити свої рекомендації щодо того, які підстави для відмови дистриб'юторам у співпраці можуть розглядатися як необґрунтовані та в яких випадках обмеження постачання є допустимим. Але я схиляюся до більш песимістичних прогнозів. Якщо брати до уваги минулі фармацевтичні справи, то, найімовірніше, наприкінці весни нас може очікувати відкриття справ щодо кількох фармацевтичних виробників та їх дистриб'юторів. Розслідування цих справ може завершитися вже восени цього року із накладенням штрафів.

Можу взяти на себе сміливість зробити прогноз, що мотивувальна частина таких рішень буде чимось схожа на тактику у справі «Тедіс». Якщо дуже узагальнити, то аргументація зводитиметься до того, що критерії відбору дистриб'юторів, які заявляються виробниками, фактично не працюють, оскільки таким критеріям не відповідає жоден із дистриб'юторів. Отже, критерії відбору дистриб’юторів використовуються не для такого відбору, а для створення і підтримання штучних бар’єрів для вступу на ринок інших суб’єктів (дистриб'юторів). Окрім цього, застосування критеріїв відбору дистриб’юторів як штучних бар’єрів для доступу на ринок певною кількістю виробників може розглядатися як результат погодженої поведінки таких виробників. Такий підхід дає можливість не вдаватися у глибокі роздуми, які з критеріїв відбору дистриб’юторів є обґрунтованими, а які — ні.

Цей сценарій досить сумний, навіть не через штрафи, а тому, що таке рішення АМКУ не дасть учасникам ринку уявлення про межі дозволеної поведінки. А запитань щодо цього трохи накопичилося, ось кілька з них:

  • Чи можна відмовляти у співпраці дистриб’ютору, в якого є частка капіталу походженням з держави-агресора, навіть якщо така частка була передана в управління АРМА?
  • Які виробники можуть співпрацювати тільки з двома найбільшими дистриб’юторами, а які практично зобов'язані мати більш широке коло дистриб’юторів?
  • Чи можуть виробники відмовляти аптечним мережам та асоційованим з ними суб’єктам господарювання з оптовими ліцензіями у прямих поставках, посилаючись на те, що співпраця із роздрібним сегментом відбувається через крупнооптових дистриб’юторів?

Всі ці та інші досить прикладні питання є частиною глобального та комплексного питання, від рішення якого нікуди не дітися ані Антимонопольному комітету, ані Міністерству охорони здоров’я, а саме: як пом’якшити негативні наслідки для конкуренції, пов’язані із ринковою владою великих дистриб’юторів, а також поступовою монополізацією ринку аптечними мережами?

Розвиток подій за сумним сценарієм здійме галас, додасть трохи надходжень до бюджету у вигляді штрафів, проте анітрохи не наблизить розв’язання цих справді важливих питань. Можливо, моє бачення заангажоване тим, що ця ситуація зачіпає інтереси клієнтів, проте, на мою думку, ґрунтовні рекомендації з широкою дискусією з учасниками ринку здатні набагато швидше та ефективніше розв’язати проблеми, що накопичилися.

357

Якщо Ви помітили помилку, будь ласка, виділіть та натисніть Ctrl+Enter, щоб повідомити про неї