uk ru en
LIFE SCIENCES LAWYERS | UKRAINE & CIS
Menu

ПРАВОВОЙ АЛЬЯНС — юридическая компания, сопровождающая бизнес-интересы национальных, иностранных и международных компаний на территории Украины и ряда стран СНГ.

НАШИ КЛИЕНТЫ представляют индустрии фармацевтики, медицинских изделий, товаров народного потребления, медицины, косметики, парафармацевтики, химии, биотехнологии, сельского хозяйства и продуктов питания.

ВЕДУЩИЕ АССОЦИАЦИИ — AIPM Ukraine, APRaD и Комитет здравоохранения Европейской Бизнес Ассоциации избрали Правовой Альянс своим юридическим советником.

Легитимность услуг аутстаффинга под угрозой

І. Законодательное оформление явления аутстаффинга в Украине

На сегодня единственным определением процесса аутстаффинга является положение Налогового кодекса Украины, которым определено, что услуга по предоставлению персонала (аутстаффинг) - хозяйственная или гражданско-правовая сделка, согласно которой лицо, предоставляющее услугу, направляет в распоряжение другого лица одного или нескольких физических лиц для выполнения определенных этим соглашением функций.

Исходя из содержания ст. 39 Закона Украины «О занятости населения» (единственной нормы законодательства, которая хоть частично описывает этот процесс) можно выделить следующие признаки аутстаффинга:

  • Это особый вид хозяйственной деятельности для аутстаффера, для осуществления которого требуется наличие специального разрешения.
  • Аутстаффер при этом обеспечивает график работы и отдыха аналогичный тому, что использует заказчик.
  • Наем работников аутстаффером осуществляется для дальнейшего выполнения ими работы у другого работодателя (заказчика).
  • Отношения между аутстаффером и работником оформляются в виде трудовых договоров.
  • Отношения между заказчиком и аутстаффером должны быть оформлены договором о применении труда работника (если заказчик физическое лицо – договор о предоставлении услуг).

Компенсируется такое узкое определение особенностей аутстаффинга в законодательстве наличием права субъектов заключить предусмотренный законодательством договор, соответствующий общим принципам законодательства и правом свободного определения условий договора.

То есть, главная суть аутстаффинга заключается в выведении персонала за штат заказчика с последующим оформлением его в штат аутстаффера. При этом сотрудники продолжают работать на прежнем месте и выполнять свои прежние обязанности (если они были на момент вывода трудоустроены), но обязанности работодателя по отношению к ним выполняет уже аутстаффер. Особенность аутстаффинга заключается в том, что он позволяет использовать труд лиц тогда, когда он нужен.
На основании этого необходимо отличать аутстаффинг от аутсорсинга под которым понимается передача отдельной функции заказчика на выполнение другой компании, которая специализируется на таком виде деятельности (фактически - предоставлении услуг в пределах конкретной сферы или вопросы). Таким образом, услуги по аутсорсингу и аутстаффингу являются разными по содержанию и способу организации, впрочем сходными по своей цели - вынос за пределы штата заказчика выполнения определенной функции.

Анализируя существующие в законодательстве Украины нормы и практики применения аутстаффинга можно выделить следующие его преимущества:

  • В рамках трудовых отношений: заключение работником трудового договора с аутстаффером, а не с заказчиком, что в дальнейшем может исключить необходимость последнего иметь дело с трудовыми спорами относительно этого работника, и, соответственно, нести ответственность за возможные нарушения законодательства перед работником.
  • В рамках управления персоналом: оформление отпусков и больничных осуществляется аутстаффером, минимизирует размер штата работников заказчика, что позволяет избежать необходимости заказчику обеспечивать отдельные социальные гарантии.
  • В рамках кадровой работы: ведение кадровой документации аутстаффером (включая личные дела, трудовые книжки, кадровые приказы и т.п.); минимизация расходования ресурсов на поиск необходимого персонала; аутстаффер осуществляет администрирование командировок и оформление авансовых отчетов; аутстаффер предоставляет работникам все необходимые справки по их требованию.
  • В пределах финансовых вопросов: осуществление аутстаффером расчета, начисления и выплаты заработной платы, компенсаций, налогов и сборов в бюджет, в том числе сборов в фонд социального страхования; оптимизация налогообложения (заказчик не платит НДФЛ, военный сбор и ЕСВ), формирование налогового кредита заказчиком.

Однако, отсутствие достаточной законодательной регламентации в дальнейшем может привести к превращению некоторых преимуществ аутстаффинга на проблемы с органами власти как и в аутсорсера, так и у заказчика таких услуг.

ІІ. Проблема отождествления аутстаффинга с трудовыми отношениями и ее последствия

Так, поскольку в законодательстве отсутствует четкое разграничение оснований для заключения трудовых договоров, договоров гражданско-правового характера и договоров аутстаффинга, на любом этапе организации отношений с помощью описываемого процесса могут возникнуть вопросы о признании их трудовыми.

Анализируя судебную практику, положения законодательства и разъяснения уполномоченных органов, на сегодняшний день можем выделить следующие критерии разграничения трудовых отношений от гражданско-правовых (в т.ч. предоставление услуг по аутстаффинга):

  • Урегулирование трудовой деятельности и ее организации (подчинение внутренним трудовым правилам и трудовой дисциплины).
  • Самые общие критерии (наличие результатов работы, экономический смысл и прочее).
  • Индивидуально определенная трудовая функция (например, в соответствии с должностными инструкциями или трудового договора согласно штатного расписания предприятия).
  • Наличие субординации (иерархии) в отношениях.
  • Наличие профессиональных требований к работнику.
  • Порядок оплаты труда.
  • Оформление результатов фиксации работы работника.
  • Распределение рисков (отрицательных последствий, которые могут возникнуть во время работы) и ответственность сторон.

1. Под урегулированием трудовой деятельности и ее организации понимается подчиненность работника внутреннему трудовому распорядку, графику работы, правилам работы с материальными ценностями, правилами безопасности и т.д.
Этот признак может указывать на наличие скрытых трудовых отношений, однако в контексте аутстаффинга, в частности законодательных требований к его оформлению, не может быть проигнорирован.
По нашему мнению, возможно минимизировать риск его учета при попытке признания отношений трудовыми, посредством распространения внутренних правил заказчика, путем обязательства работника соблюдать их при закреплении аутстаффером работника за заказчиком.

2. Такой признак как индивидуально определенная трудовая функция предполагает наличие у заказчика четкого перечня трудовых функций, которые должны быть выполнены работником аутстаффера. Как и в первом случае, для надлежащего выполнения работником своих обязанностей избежать ее невозможно, однако предоставив аутстаффером соответствующее распоряжение работнику при исполнении обязанностей у заказчика будет обязан их соблюдать, при этом избежав прямой связи с руководителем компании заказчика. Целесообразно предусмотреть четкие трудовые функции работника, труд которого будет применяться, в договоре между заказчиком и аутстаффером.

3. Наличие субординации (иерархии) в отношениях едва ли не главный признак, который может привлечь ненужное внимание уполномоченных органов власти с целью детального исследования таких отношений или в случае возникновения трудового спора служить дополнительным доказательством скрытых трудовых отношений между заказчиком и работником.
Не следует забывать, что заказчик для получения персонала в свое распоряжение, заключает соглашение с аутстаффером, что указывает на их равноправие в правоотношениях. В связи с этим не рекомендуется прямо в трудовых договорах между аутстаффером и работником указывать руководителя заказчика, которому работник непосредственно подчиняется в трудовом договоре.
Для обеспечения выполнения распоряжений заказчика возможно предусмотреть соответствующие условия в трудовом договоре между аутсорсером и работником и в документах, которыми работник закрепляется за заказчиком. Но закрепление таких условий требует достаточно детальной правовой регламентации в соответствующих внутренних документах аутсорсера.
В контексте этого вопроса заказчик лишен возможности самостоятельно накладывать любые трудовые меры взыскания. Все нарушения условий договора, заключенного с аутстаффером должны решаться через аутстаффера как работодателя работника, который самостоятельно будет решать необходимость наложения дисциплинарных взысканий.
Иначе наличие прямой возможности у заказчика давать трудовые распоряжения работнику и привлекать его к ответственности будет с уверенностью квалифицироваться органами власти и судами, как признаки скрытых трудовых отношений работника с заказчиком.

4. Наличие профессиональных требований к работнику является неотъемлемой частью организации аутстаффинга с целью максимально качественного выполнения поставленных задач работником.
Такие требования должны быть определены (если в этом есть необходимость) при заключении договора между заказчик и аутстаффером. Самостоятельно определять уровень профессиональных знаний или навыков работника для выполнения задач заказчик лишен. Целесообразно было бы предусмотреть в договоре аутстаффинга возможность обращения заказчика к аутстафферу при наличии обоснованных сомнений относительно знаний работника, по результатам которых аутстаффер мог влиять на работника.

5. Поскольку работник состоит в трудовых связях только с аутстаффером, заказчик не вправе осуществлять выплаты заработной платы, премирование, компенсации или другие денежные выплаты работнику, труд которого он нанимает у аутстаффера.

В случае, если заказчик желает осуществлять соответствующие доплаты работнику, уместно было бы предусмотреть соответствующее положение в договоре аутстаффинга, согласно которому аутстаффер мог бы получать дополнительные денежные средства, например за качественно выполненные задания работником, работа которого нанимается.

6. Оформление результатов фиксации работы работника как услуги по договору аутстаффинга должно осуществляться в рамках договора с аутстаффером, то есть с помощью актов оказания услуг.
Так, даже если внутренними стандартами заказчика предусмотрены другие особенности отчетности, при условии их распространения на работника посредством распоряжения аутстаффера, это не исключает необходимости фиксировать оказанные услуги в рамках гражданско-правовых отношений заказчиком и аутстаффером.

7. Распределение рисков (отрицательных последствий, которые могут возникнуть во время работы) и ответственность сторон. Заказчик лишен права каким-либо образом требовать компенсации или возмещения средств в связи с причиненными работником ущербом или убытками. Все имущественные требования должны выдвигаться к аутстафферу, который будет принимать решение об их удовлетворении. В дальнейшем аутстаффер, как работодатель работника имеет право обратиться в суд с требованием возмещения вреда причиненного третьим лицам (заказчику) его работником в порядке регресса.

8. Поверхностными признаками можно считать:

  • Наличие результатов работы: помимо фиксации предоставления услуги с помощью соответствующего акта, должно быть подтверждено реальность ее предоставления в выраженном виде, например отчет о предоставлении услуг, где бы могли быть отражены выполненные задания.
  • Экономический смысл или деловая цель: должно существовать объективная невозможность выполнить соответствующую работу собственными силами штата работников заказчика и наличие экономической целесообразности ее осуществления (например, отсутствие необходимости содержать в штате определенные категории работников, учитывая ситуативность появления трудовых задач в определенной сфере).
  • При условии постоянного выполнения работником аутстаффера услуг/работы для заказчика, наличие предварительных трудовых отношений работника с заказчиком (недавний вывод в аутстафф) также может служить основанием для дополнительного внимания уполномоченных органов.
  • Понимание работником сути аутстаффингового процесса: необходимо наличие знаний о своем реальном работодателе - аутстаффере, его статусе и статусе заказчика.
  • Наличие связи между заказчиком и аутстаффером: если аутстаффер предоставляет свои услуги только одному заказчику или все (большинство) работников аутстаффера задействованы в работе на одного заказчика, это может служить основанием для признания такой деятельности как фиктивного предпринимательства.

Следует понимать, что такой перечень признаков, которые позволяют отнести выполнение работы или оказание услуг по договору аутстаффинга к скрытым трудовым отношениям могут расширяться, кроме того, невозможно четко предусмотреть необходимое количество признаков, на основании которых суд или другой контролирующий или правоохранительный орган придет к выводу о наличии трудовых отношений между заказчиком и работником.

На этом основании целесообразно всегда осуществлять превентивные меры в виде максимально возможной пристальной подготовки документов по организации аутстаффинга. А в случае существования уже оформленных отношений аутстаффинга, анализ предварительно озвученных положений в совокупности с другими условиями документов, на раннем этапе, должно обеспечить возможность минимизировать риски для сторон процесса аутстаффинга в будущем.

В частности, для заказчика возможно избежать таких последствий:

  • наложения штрафа за фактический допуск работника к работе без заключения трудового договора;
  • принудительное официальное трудоустройство работника у заказчика.
  • доначисления сумм налога с доходов физических лиц;
  • доначисления сумм военного сбора;
  • доначисления сумм неуплаченного единого социального взноса;
  • лишения налогового кредита;
  • принудительное официальное трудоустройство работника у заказчика.

Если в первом случае сумма штрафа будет составлять 30-кратный размер минимальной заработной платы установленной законом на момент выявления нарушения за каждого работника (на 2019 год составляет 4173 грн. * 30 = 125 190 грн.), то в зависимости от размера неуплаченных в бюджет налогов и сборов могут быть открыты уголовные производства относительно Уклонения от уплаты налогов, сборов (обязательных платежей) - ст. 212 УКУ).
Кроме указанного, действия нарушителей могут квалифицироваться правоохранительными органами как грубое нарушение законодательства о труде (ст. 172 УКУ), фиктивное предпринимательство (ст. 205 УКУ), легализация (отмывание) доходов (ст. 209 УКУ), служебный подлог (ст. 366 УКУ).

Если говорить об условиях, которые должен соблюдать аутстаффер, то следует обратить внимание, что кроме необходимости соблюдения уже перечисленных признаков, на основе которых отношения между заказчиком и работником могут быть признаны трудовыми, аутстаффер должен получить разрешение на осуществление деятельности, иметь соответствующий КВЭД и соблюдать ограничения закона о занятости населения.

Ограничения относительно аутстаффера составляют собой обязанности:

  • не препятствовать заключению трудового договора между работником и заказчиком;
  • не направлять работников на рабочие места к заказчику, у которого привлекаются работники для выполнения работ во вредных, опасных и тяжелых условиях труда, а также работ по основным профессиям технологического процесса основного производства.
  • не направлять работников на рабочие места к заказчику, у которого в течение года сокращена численность (штат) работников;
  • не направлять работников на рабочие места к заказчику, у которого не соблюдены нормативы численности работников основных профессий, задействованных в технологических процессах основного производства.

Но, если внесение записи в реестр юридических лиц и налогоплательщиков с соответствующим кодом экономической деятельности не вызывает дополнительных вопросов, то порядок получения разрешения является достаточно проблемной процедурой исходя из следующего. Как уже отмечалось, для организации аутстаффинга аутстаффер обязан получить разрешение. В Украине запрещается деятельность аутстафферов, которые его не имеют.

Постановлением Кабинета Министров Украины от 20.05.2013 г. № 359 утвержден Порядок выдачи разрешения на наем работников для дальнейшего выполнения ими работы у другого работодателя (далее - Постановление № 359). Согласно п. 2 Постановления № 359 оно вступает в силу со дня вступления в силу Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законы Украины о выдаче разрешения на наем работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя». После принятия в первом чтении в 2013 году законопроект дальше не рассматривался.

Вместе с тем согласно ч. 3 ст. 1 Закона Украины «О Перечне документов разрешительного характера в сфере хозяйственной деятельности» от 19.05.2011 p. № 3392-VI (далее – Закон № 3392) запрещается требовать от субъектов хозяйствования получения документов разрешительного характера, не внесенных в Перечень, утвержденный настоящим Законом.

Кроме того, постановлением Кабинета Министров Украины от 05.06.2013 г. № 400 утвержден Порядок формирования и ведения перечня субъектов хозяйствования, которые предоставляют услуги по посредничеству в трудоустройстве, и субъектов хозяйствования, которые осуществляют наем работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у других работодателей (далее - Порядок № 400). Согласно ч. 5 Порядка № 400 для включения в перечень посредники подают в Государственную службу занятости заказным письмом с уведомлением о вручении заявление по форме, установленной Министерством социальной политики Украины. Эта форма заявления утверждена приказом Минсоцполитики Украины от 01.08.2013 г. № 471.

Таким образом, получение разрешения на наем работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у другого работодателя возможно исключительно после внесения соответствующих изменений в Закон № 3392.
Однако, пока указанные изменения не вступили в законную силу, аутстафферам необходимо руководствоваться Постановлением Кабинета Министров Украины от 05.06.2013 г. № 400 и направлять в Государственную службу занятости заявление для внесения их в перечень субъектов, которые осуществляют наем работников для дальнейшего выполнения ими работы в Украине у других работодателей.

Отсутствие разрешения (записи в списке) аутстаффера влечет наложение штрафа в размере 20 минимальных заработных плат (на 2019 год: 4173 грн * 20 = 83460 грн).

Итак, для минимизации рисков для заказчика и аутстаффера быть привлеченными к юридической ответственности необходимо при организации правоотношений по аутстаффингу обращать внимание на положения договоров, которыми они оформляются, надлежащим образом оформлять первичную документацию, учитывать необходимость детального оформления документов контрагентов (заказчика и аутстаффера), в том числе, подтверждающие реальность предоставляемых услуг или работ, а также внутренних документов контрагентов, проводить соответствующую разъяснительную работу с персоналом по пониманию процесса аутстаффинга и бесспорно соблюдать требования законодательства об ограничениях аутстаффинга (получение разрешений/записей в списке, ограничений относительно заказчиков к которым может быть направлен работник для выполнения работ/оказания услуг).

Илья Костин, партнер ЮК "Правовой Альянс", руководитель практики трудового права
Ярослав Фурьяка, юрист ЮК "Правовой Альянс"



785

Если Вы заметили ошибку, пожалуйста, выделите ее и нажмите Ctrl+Enter, чтобы сообщить о ней