17 июля 2007
Газета «Правовая неделя» № 29
Статус адвоката завжди надавав і буде надавити певні переваги в частині професійних прав та гарантій перед іншими суб'єктами, що беруть участь у здійсненні правової роботи. Свідоцтво про зайняття адвокатською діяльністю закріплює власнику вагу, як у пострадянських державах так і в західному юридичному світі.
Стаття 2 Закону України «Про адвокатуру» встановлює, що адвокатом може бути особа, яка має вищу юридичну освіту, підтверджену дипломом України або відповідно до міжнародних договорів України дипломом іншої країни, стаж роботи у галузі права не менше двох років, володіє державною мовою, склала кваліфікаційні іспити, одержала в Україні свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та прийняла Присягу адвоката України.
Одним з найвпливовіших повноважень адвоката є адвокатський запит, так згідно зі статтею 6 Закону України «Про адвокатуру» захисник може запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян - за їх згодою. Дане повноваження використовується на практиці доволі часто, застосування обмеження щодо надання інформації запитувачу може вживатися тільки в разі існування прямої заборони у законодавчих актах, прикладом такого обмеження є Закон України «Про держану таємницю». Деякі з отримувачів адвокатських запитів вважають, що за ненадання інформації визначеної у адвокатському запиті не встановлено жодних санкцій, однак така думка спростовується положеннями статті 397 Кримінального кодексу України, яка передбачає, що за вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи по наданню правової допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці - передбачається покарання у вигляді штрафу або виправних робіт, або арешту, або обмеження волі.
Треба зауважити, що санкції визначені у диспозиції згаданої статті Кримінального кодексу України можуть розглядати як додаткова гарантія діяльності адвокатів, до визначених гарантій у статті 10 Закону України «Про адвокатуру». Так забороняється вимагання від адвоката, його помічника, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об'єднань відомостей, що становлять адвокатську таємницю, забороняється прослуховування телефонних розмов адвокатів у зв'язку з оперативно-розшуковою діяльністю без санкції Генерального прокурора України, його заступників, прокурорів Республіки Крим, області, міста Києва.
До адвокатів, як до осіб, що займаються незалежною професійною діяльністю можуть застосовуватися певні санкції у вигляді дисциплінарних стягнень: попередження; зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю на строк до одного року; анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
З метою закріплення єдиної системи критеріїв оцінки етичних аспектів поведінки адвоката у дисциплінарному провадженні кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури при оскарженні дій адвоката як таких, що порушують присягу адвоката через порушення Правил адвокатської етики та з метою уніфікованого закріплення традицій і досвіду української адвокатури в сфері тлумачення норм адвокатської етики, а також загальновизнаних деонтологічних норм і правил, прийнятих у міжнародному адвокатському співтоваристві Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті Міністрів України розроблені та схвалені 1 жовтня 1999 року, протоколом від 1 - 2 жовтня 1999 р. N 6/VI «Правила адвокатської етики», які є орієнтиром для адвокатів України при практичному узгодженні ними своїх професійних прав і обов'язків відповідно до статусу, основних завдань адвокатури та принципів її діяльності.
Органом, за рішенням якого покладаються дисциплінарні стягнення на адвоката є дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатуру, дії якою можуть оскаржуватися до Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури або в судовому порядку. Діяльність Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури, що є найвищим органом у регулюванні відносин адвокатської діяльності в Україні, встановлюється Указом Президента України «Про Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури та Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури» від 5 травня 1993 року № 155/93. Даний орган утворюється при Кабінеті Міністрів України, до складу якого входять по одному представнику від кожної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, Верховного Суду України, Міністерства юстиції України, Спілки адвокатів України.
Стаття 12 Закону України «Про адвокатуру» вказує, що оплата праці адвоката здійснюється на підставі угоди між громадянином чи юридичною особою і адвокатським об'єднанням чи адвокатом, у разі участі адвоката у кримінальній справі за призначенням та при звільненні громадянина від оплати юридичної допомоги через його малозабезпеченість оплата праці адвоката здійснюється за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Найчастіше послуги захисника потребуються у рамках ведення судових справ в органах судочинства. Треба зауважити, що Цивільний процесуальний України, Господарський процесуальний України та Кодекс адміністративного судочинства України передбачають включення до судових витрат за розглядом судового процесу витрати на правову допомогу. Так сторони несуть витрати пов'язані з оплатою правової допомоги адвоката, крім випадків надання безоплатної правової допомоги. За результатами розгляду спору, стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Так відповідно до роз'яснення Вищого господарського суду України від 04.03.98 р № 02-5/78 та інформаційному листі Вищого господарського суду України від 13.02.02 р. № 01-8/155 відшкодування витрат здійснюється шляхом зазначення судом про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документально підтверджених витрат (угоди, довіреності, платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг і.т.і.). При вирішенні питання про розподіл судових витрат, суд може їх зменшити, зокрема з урахуванням ціни позову з огляду на співрозмірність.
Обставини з приводу оподаткування адвокатської діяльності є одними з найбільш цікавих моментів у чинному законодавстві. Закон України «Про адвокатуру» не визначає конкретних норм оподаткування адвокатської діяльності, залишаючи врегулювання цих відносин загальним нормативно-правовим актам. З огляду на таке, виникло багато протиріч та дискусій з приводу правильності застосування податкового законодавства. Державна податкова адміністрація України своїми листами від 25.03.2005 р. № 2014/Г/17-3115, від 04.04.2005 р. № 2191/Р/17-3115, від 19.04.2005 р. № 3678/Л/17-3115, від 16.02.2006 р. № 879/С/17-0715, від 27.04.2007 р. № 2094/т/17-0715 зазначає, що у Законі України «Про податок з доходів фізичних осіб» немає спеціального розділу (групи статей), де б тематично було висвітлено особливості оподаткування доходів осіб, які здійснюють незалежну професійну діяльність, зокрема, індивідуальну адвокатську діяльність. Виходячи з цього, порядок оподаткування доходів осіб, які здійснюють незалежну професійну діяльність, охоплюється загальними нормами Закону, за винятком випадків, якщо ці особи на законних підставах зареєстровані суб'єктом підприємницької діяльності. Такими листами, компетентний державний орган підтверджує можливість здійснювати адвокатську діяльність в якості суб'єкта підприємницької діяльності при цьому зауважуючи про існування прогалин у сфері податкового законодавства.
Враховуючи невирішення питання обрання спрощеної системи оподаткування особами, що здійснюють незалежну професійну діяльність, та ряд інших питань щодо порядку оподаткування адвокатів Вища кваліфікаційна комісія при Кабінеті Міністрів України своїм рішенням від 11 листопада 2006 року № 2 «Про питання оподаткування адвокатської діяльності» звернулася до органів законодавчої ініціативи з пропозицією врегулювання зазначених прогалин, однак до сьогодні ці пропозиції залишаються не розглянутими.
У підготовленому проекті Закону України № 2677 від 06.12.2006 р. «Про адвокатську діяльність» народного депутату Верховної Ради України Мірошниченком Ю.Р встановлюється пряма заборона поєднувати адвокатську діяльність з підприємництвом, так єдиним нормативно-правовим актом, що регулює питання оподаткування адвокатської діяльності є Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб». Треба зауважити, що зазначений проект закону містить багато новизни в регулюванні відносин у сфері адвокатської діяльності.
Попри всі негаразди та прогалини у нормативно-правових актах України, українське законодавство знаходиться значно попереду по відношенню до нормативної бази інших пострадянських країн щодо регулювання адвокатської діяльності. Прикладом більш сприятливого середовища для реалізації свої професіональних здібностей захисника є порівняння систем українського та російського законодавства. Так згідно з Федеральним Законом «Про адвокатську діяльність та адвокатуру в Російській Федерації», адвокат не має права займатися іншою оплачуваною діяльністю, за виключенням, науковою, викладацькою та іншою творчою діяльністю, український законотворень передбачає обмеження тільки щодо праці в суді, прокуратурі, державному нотаріаті, органах внутрішніх справ, служби безпеки, державного управління.
Не можна оминати обмеження викладенні у ст. 6 зазначеного закону, які ставлять в край невигідне становище захисника при здійсненні ним професійної діяльності, так адвокат не має право негласно співпрацювати з органами, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, або відмовитися від прийнятого на себе захисту, або займати по справі позицію всупереч волі довірителя, за виключенням, коли адвокат переконаний в наличии самооговорі довірителя та інші заборони.
Цікаве викладене питання оплати винагороди адвоката у російському законодавстві, так останній, без урахування податків, зобов'язаний за рахунок своєї винагороди виплачувати кошти на загальні потреби адвокатської палати, утримання відповідного адвокатського освіти, страхування професійної діяльності, та інші витрати пов'язані з виконанням свої професійних обов'язків, у українському ж законодавстві зазначених витрат або не існує, або вони покладаються на клієнта.
Гарантії адвоката визначені Федеральним Законом «Про адвокатську діяльність та адвокатуру в Російській Федерації» носять не практичний, а більш формальний характер, оскілки закріплюють загальні питання захисту діяльності адвокатів та не містять конкретики. Одна з найвагомих гарантій в Законі України «Про адвокатуру» є можливість порушення кримінальної справи проти адвоката тільки Генеральним прокурором України, його заступниками, прокурорами Республіки Крим, області, міста Києва.
До того ж, стаття 17 Федерального Закону «Про адвокатську діяльність та адвокатуру в Російській Федерації» передбачає припинення статусу адвоката за невиконання або неналежне виконання адвокатом своїх професійних здібностей перед довірителем, а також за невиконання рішень органів адвокатської палати, існування такого положення надає змогу в будь-який час припинити дії статусу адвоката.
Враховуючи викладене, можна казати, що бізнес-адвокатура безумовно має певні недоліки та прогалини у сфері своєї діяльності, однак і має небезпідставне підґрунтя для формування дійсно взірцевої системи адвокатури на пострадянському просторі, оскільки у законодавстві України адвокатська діяльність регулюється державою та не містить ознак підконтрольності.
