СПАМ: юридические аспекты
Андрей Горбатенко, Старший юрист Юридической компании «Правовой Альянс»

Как утверждают открытые источники в сети Интернет, слово «спам» (SPAM) появилось ещё в 1936 году как название свиных консервов компании «Hornel Foods» (англ. Shoulder of Pork and нAM — «свиные лопатки и окорока»). Использование слова «спам» для обозначения назойливой рекламы берет свое начало от знаменитого скетча с одноимённым названием известного шоу «Летающий цирк Монти Пайтона» (1969). Смысл скетча сводится к тому, что в одном кафе все блюда в меню содержат «SPAM», некоторые даже по нескольку раз. Когда главный герой скетча, пришедший в это кафе вместе с женой, просит принести ему блюдо без SPAM, официантка предлагает ему блюдо с «небольшим количеством SPAMа». Посетитель возмущается и хор викингов, сидящих за соседними столиками, начинает петь хвалебную песню SPAMу, после чего скетч погружается в хаос. В титрах к именам действующих лиц также было добавлено слово SPAM. В общей сложности это слово упоминается в скетче более ста раз. В 1986 г. в конференциях Usenet появилось множество одинаковых сообщений от некоего Дэйва Родеса, который рекламировал новую финансовую пирамиду. Заголовок гласил: «Заработай кучу денег», а в письмах содержалась инструкция, как это сделать. Автор с завидным упорством продолжал дублировать свои тексты, и они настолько приелись подписчикам, что их стали сравнивать с рекламируемыми в скетче консервами. Так за словом «спам» закрепилось новое значение, позднее перешедшее в компьютерную терминологию для обозначения назойливых рекламных рассылок.

С течением времени и развитием рекламных технологий проблема спама стала носить глобальный, международный характер, что повлекло необходимость правового урегулирования данного вопроса.

Первым государством, которое прибегло к законодательным ограничениям, касающимся распространения спама, является США. Начиная с 1998 г., в различных штатах стали появляться специальные законы о спаме. Они предусматривают обязательность идентификации отправителя и наличия механизма отписки (т.е. отказа от дальнейшего получения подобных сообщений), а также запрещение фальсификации заголовков писем. В основном законы направлены против коммерческого спама, но в ряде штатов запрещен и некоммерческий спам (Коннектикут, Иллинойс, Луизиана, Виржиния). За нарушение данных законодательных ограничений установлена уголовная ответственность (штраф до $10 000 или лишение свободы на срок до 5 лет) и гражданско-правовая ответственность (возмещение получателю по $500 за каждое сообщение и провайдеру до $25 000 за день рассылки).

Позднее этот опыт США был перенят европейскими странами. В Норвегии запрещен прямой маркетинг с использованием электронной почты без предварительного согласия на него получателя информации.

В Финляндии с 1999 г. действует закон, согласно которому разрешается рассылать информацию только предварительно подписавшимся на нее физическим лицам.

В Австрии внесены поправки в «Закон о телекоммуникациях», которые позволяют в случае рассылки спама требовать от его отправителя сумму возмещения вреда в размере до 500 000 австрийских шиллингов, а в Италии за те же действия установлена сумма возмещения вреда от 500 до 5 000 евро.

Украиной также был перенят международный опыт правового регулирования данного явления. В украинском законодательстве термин «спам» получил свое определение в 2005 году в Правилах предоставления телекоммуникационных услуг, утвержденных постановлением Кабинета Министров Украины от 09.08.2005 № 720. Согласно с этим определением, термином «спам» обозначаются электронные сообщения, предварительно не заказанные потребителями, которые или являются массовыми, или в которых не приведены достоверные сведения о полном названии, собственном почтовом или электронном адресе заказчика или отправителя этих сообщений, или последующее получение которых потребитель не может прекратить путем информирования об этом заказчика или отправителя.

Таким образом, основным признаком спама, является то, что сообщение предварительно не заказано потребителем (получателем). При этом, одного этого признака не достаточно для того что бы сообщение было квалифицировано как спам. Для этого необходимо также наличие хотя бы одного из следующих признаков:

• сообщение является массовыми;
• в сообщение отсутствуют достоверные сведения о полном названии, собственном почтовом или электронном адресе заказчика или отправителя сообщения;
• последующее получение сообщения не может быть прекращено получателем путем информирования об этом заказчика или отправителя.

Пунктом 434 Правил предоставления и получения телекоммуникационных услуг установлено, что потребитель (абонент) не может, в частности, заказывать и предлагать рассылку спама, рассылать спам.

Нарушение Правил предоставления и получения телекоммуникационных услуг, согласно пункта 16 этих же Правил, является основанием для сокращения или прекращения предоставления потребителю (абоненту) телекоммуникационных услуг.

Однако законодательство Украины содержит и более строгие санкции за рассылку спама. В частности, статьей 363-1 Уголовного кодекса Украины предусмотрена уголовная ответственность за умышленное массовое распространение сообщений электронной связи, осуществляемое без получения предварительного согласия адресатов, что привело к нарушению или прекращению работы электронно-вычислительных машин, автоматизированных систем, компьютерных сетей или сетей электросвязи в виде штрафа от 8500 до 17 000 гривен или ограничения свободы (не путать с лишением свободы) до трех лет.

Если же эти действия были совершены повторно или сговорившейся группой лиц и привели к причинению значительного ущерба, то к лицам, совершившим такие действия могут быть применены санкции в виде ограничения или лишения свободы на срок до 5 лет, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет с конфискацией программных или технических средств.

Не смотря на всю грозность предусмотренных санкций, в Украине ситуация со спамом остается плачевной. Насколько мне известно, практика применения данной статьи Уголовного кодекса отсутствует. По мнению Верховного Суда Украины, изложенного в Обобщении практики рассмотрения дел о преступлениях в сфере использования электронно-вычислительных машин (компьютеров), автоматизированных систем и компьютерных сетей и сетей электросвязи от 19.10.2009, .отсутствие дел по данной статье связано с латентностью данного преступления, которая обусловленность нежеланием пользователей сети информировать о таких преступлениях из-за неверия в потенциальные возможности правоохранительных органов, а также нежелания публично признавать существование слабых мест в собственных системах безопасности.

На мой взгляд, сложность применения данной нормы также связана с, зачастую, международным характером данного преступления и сложностью достоверного установления лица, которое осуществило рассылку спама, а также, в большинстве случаев, низкой общественной опасностью данного преступления и значительными затратами сил и средств для его раскрытия.

На мой взгляд, было бы более правильно дать больше возможностей «пострадавшим» от спама пользователям защищать свои права, переняв опыт США, связанный с возмещением каждому «пострадавшему» определенной фиксированной суммы, в качестве возмещения морального ущерба.