Новели закону України «Про здійснення державних закупівель»
Яна Карцева, юрист Юридичної компанії «Правовий Альянс»

Bидання "ЮРИСТ і ЗАКОН"

Нарешті, Положенню про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 р. N 921 урядовці знайшли вдалу заміну, прийнявши в цілому 1.06.2010р. новий Закон України «Про здійснення державних закупівель», який вступив в силу 30.06.2010р. та буде введений в дію через 30 днів.

Закон  значною мірою деталізував порядок та дещо змінив процедуру здійснення державних закупівель в Україні. Для того, щоб скласти повну картину нового порядку закупівель, потрібно проаналізувати ключові зміни, які запропонував новий Закон, серед яких варто виділити наступні:

1. Значних змін зазнав термінологічний апарат.

В першу чергу, варто зазначити, що відтепер термін «тендер» замінено на термін «конкурсні торги», у зв’язку з чим зазнали змін і всі похідні терміни. Новим Законом вводиться ряд нових термінів та розширюється визначення існуючих термінів. Так, вперше з’являються такі ключові терміни як, генеральний замовник, закупівля на засадах координації, найбільш економічно вигідна пропозиція, орган оскарження, суб’єкт оскарження, цінова пропозиція. До визначення ряду термінів вносяться зміни, які зазвичай розширюють їх значення, зокрема розширено перелік державних коштів та послуг.

Зміни торкнулися і здійснення контролю. Відтепер, здійснення контролю при визначенні пов’язаних осіб слід розуміти як володіння безпосередньо або через більшу кількість пов’язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного капіталу учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі (а не 20 відсотків, як існувало раніше). Важливо, що пов’язаними особами вважаються також члени сім’ї посадової (службової) особи замовника, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно правових відносин. 2. Деталізовано сферу застосування Закону.

Статтю 2 Закону, яка передбачає сферу його застосування розділено на дві частини – перелік випадків на які не поширюється дія Закону, та випадки, які регулюються окремими законами України.

Відтепер, дія цього Закону не поширюється на наступні випадки, коли предметом закупівлі є:

• товари і послуги, пов’язані з розробленням дизайну, виготовленням захищеного паперу, банкнот і монет, їх зберіганням, транспортуванням та обліком;
• послуги, закупівля яких здійснюється державними банками та банками, в капіталізації яких взяла участь держава, виключно для проведення ними банківських операцій відповідно до Закону України "Про банки і банківську діяльність";
• товари, роботи і послуги, закупівля яких здійснюється замовниками, розташованими за межами України;
• товари, роботи і послуги, закупівля яких становить державну таємницю відповідно до Закону України "Про державну таємницю";
• послуги, необхідні для здійснення державних запозичень, обслуговування і погашення державного боргу.

Відповідно до Закону окремими законами України визначаються особливості здійснення закупівлі таких товарів, робіт і послуг:

• захищені фарби, папір та інші матеріали, які використовуються для виготовлення бланків цінних паперів, документів суворої звітності (обліку) згідно зі схемою їх захисту;
• послуги з перевезення залізничним транспортом; природний і нафтовий газ та послуги з його транспортування, розподілу та постачання;
• послуги поштового зв’язку, поштові марки та марковані конверти;
• телекомунікаційні послуги, в тому числі з ретрансляції радіо- та телесигналів (за винятком послуг мобільного зв’язку та послуг Інтернет-провайдерів);
• централізоване водопостачання та водовідведення;
• електрична енергія, її передача та розподіл;
• централізоване постачання теплової енергії; ядерне паливо, неопромінені паливні елементи (твели) для ядерних реакторів;
• послуги з транспортування нафти і нафтопродуктів трубопроводами, інших речовин трубопровідним транспортом;
• нафта або нафтопродукти сирі;
• послуги з підготовки кадрів вищими навчальними закладами І – IV рівнів акредитації за державним замовленням.

Крім того, встановлено, що порядок закупівлі фінансових та консультаційних послуг міжнародних фінансових установ визначається не Кабінетом Міністрів України, як було раніше, а законами України.

3. Досить важливим принципом, закріпленим даним законом є недискримінація учасників.

Встановлено, що вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах, зокрема, передбачено, що замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників, а вітчизняні та іноземні учасники беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Тобто, Закон відкриває нові можливості для іноземних учасників процедури державних закупівель.

4. Однією з самих ключових змін є деталізація статусу Уповноваженого органу.

Уповноваженим органом у сфері регулювання державних закупівель залишилося Міністерство економіки України. Однак, Законом деталізовано та значно розширено перелік основних функцій, що здійснює Уповноважений орган. Зокрема, на Уповноважений орган Законом покладено зобов’язання щодо розроблення та затвердження нових документів, таких як типового положення про комітет з конкурсних торгів, типового договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, порядку погодження застосування процедури закупівлі в одного учасника, форми повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції, та інших, передбачених Законом.

5. Ключовою зміною є встановлення абсолютно нового порядку оскарження процедури закупівлі та органу оскарження.

На відміну від Положення, яке існувало раніше та попередніх редакцій проекту цього Закону, які передбачали колегіальний спеціальний орган з оскарження, чинна редакція закріплює повноваження органу з оскарження за Антимонопольним комітетом України (надалі – АМК).

Відповідно до Закону, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб у складі АМК створюється постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, яка діє у складі 3 (трьох) державних уповноважених АМК.  Рішення приймаються колегією від імені АМК, оформляються у письмовій формі та надсилаються не пізніше наступного робочого дня після їх прийняття Уповноваженому органі, суб’єкту оскарження та замовнику, та підлягають обов’язковій публікації в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель і оприлюднюються на веб-порталі АМК.

Безумовним нововведенням Закону є порядок оскарження процедури закупівлі. Законом передбачено можливість усунення порушень у процедурі закупівлі за добровільним бажанням замовника та шляхом оскарження процедури закупівлі.

 Подання скарги до органу оскарження не потребує попереднього звернення до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі, однак це не позбавляє учасника права звернутися до замовника з вимогою усунення такого порушення. Законом також визначено перелік обов’язкової інформації, яка повинна міститися у скарзі. Визначено, що скарга подається не пізніше 14 днів з дня отримання суб’єктом оскарження повідомлення про відповідне рішення чи дію замовника, що порушує права чи законні інтереси суб’єкта оскарження, або з дня, коли стало відомо про порушення. Скарги, які стосуються документації конкурсних торгів, можуть подаватися у будь-який строк після публікації повідомлення про їх проведення.

Важливим є те, що при поданні скарги не призупинятиметься процедура закупівлі (за винятком випадків, коли АМК приймає відповідне рішення), що запобігатиме затягуванню процедури закупівель.
За подання скарги справляється плата, розмір якої визначається Кабінетом Міністрів України.

Орган оскарження протягом 30 робочих днів з дня отримання скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначається висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю або частково.

Примірник рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження надсилає протягом 3 днів з дня його прийняття суб’єкту оскарження, замовнику, Державному казначейству України та до редакції державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель.

6. Важливі зміни торкнулися порядку оприлюднення інформації,об’єму інформації, що зазначається у документації щодо закупівель.

Так, статтею 10 Закону передбачено вичерпний перелік інформації, яку оприлюднює замовник про закупівлю. Крім того, передбачено можливість додаткового оприлюднення на вибір замовника в інших засобах масової інформації, на веб-сайтах замовника (у разі наявності) або веб-сайтах відповідних органів влади, органів місцевого самоврядування. Зазначена у статті інформація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу. Встановлено, що обов’язковому опублікуванню в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель підлягають: оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції, відомості щодо рішення Уповноваженого органу про погодження або відмову в погодженні застосування процедури закупівлі в одного учасника, оголошення про результати закупівлі. У разі якщо дата оприлюднення та дата публікації інформації про державні закупівлі не співпадають, дата публікації у такому випадку вважається визначальною.

Важливим нововведенням Закону є закріплення обов’язку додаткового розміщення оголошення про проведення процедури закупівлі та про результати процедури закупівлі у міжнародному інформаційному виданні з питань державних закупівель Уповноваженого органу та на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, не залежно від участі нерезидентів, як це було передбачено раніше, а лише зважаючи на цінові обмеження вартості предмету закупівлі.

Крім того, Законом розширено перелік інформації, яка обов’язково зазначається у звіті про результати проведення процедури закупівлі, та перелік інформації, яку повинна містити документація з конкурсних торгів.

7. Варті уваги й зміни, що торкнулися основних видів процедур закупівлі.

Відповідно до нового Закону, у переліку процедур з’являється попередня кваліфікація учасників, як окремий вид процедури.

Крім того, новелою закону є виокремлення такої процедури як закупівля на засадах координації. Кабінет Міністрів України за поданням Уповноваженого органу затверджує перелік товарів, закупівля яких здійснюється на засадах координації за кошти Державного бюджету України, визначає генерального замовника, та особливості взаємодії між генеральним замовником та замовниками при здійсненні закупівлі на засадах координації.. Суть процедури полягає в тому, що генеральний замовник проводить процедуру закупівлі та визначає її переможця, а також інформує всіх заінтересованих замовників про результати процедури закупівлі. В результаті, замовник укладає договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі, визначеним генеральним замовником. Про укладення договору про закупівлю або про відмову в його укладенні замовники повідомляють генерального замовника, який не пізніше п’яти робочих днів з дня отримання від замовників відповідних повідомлень подає Уповноваженому органу, органам державної влади, які здійснюють контроль у сфері закупівель, і всім заінтересованим замовникам звіт про результати процедури закупівлі із зазначенням у ньому найменувань усіх замовників.

Новелами Закону є нововведення щодо процедури закупівлі в одного учасника. Так, встановлено, що процедура закупівлі в одного учасника застосовується замовником після погодження з Уповноваженим органом у порядку, встановленому не Уповноваженим органом, як це було раніше, а Кабінетом міністрів України. рішення Уповноваженого органу про погодження або відмову в погодженні застосування процедури закупівлі в одного учасника, а також рішення замовника про застосування процедури закупівлі в одного учасника публікується у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу.

Додатково, законом передбачено вимоги до обґрунтування застосування процедури закупівлі в одного учасника, яке видається Уповноваженим органом у результаті прийняття рішення про погодження або відмову у погодженні процедури закупівлі в одного учасника. Так, в обґрунтуванні повинно бути зазначено умови застосування самої процедури закупівлі та посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

Крім того, встановлено, що процедура закупівлі в одного учасника може також застосовуватися, якщо замовником було двічі відмінено процедуру закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників.

На відміну від попереднього порядку, чинним Законом виключено процедуру редукційну та процедуру торгів з обмеженою участю.

8. Нововведення торкнулися і процедури здійснення конкурсних торгів.

В першу чергу слід відмітити, що Закон встановлює чіткі  вимоги щодо планування закупівель, які мають здійснюватися відповідно до річного плану, який  надсилається Уповноваженому органу протягом 5 робочих днів з дня його затвердження.

Зміни торкнулися також процедури подання конкурсних пропозицій. Зокрема, Законом передбачено, що відмова або ухилення замовника від негайного отримання пропозицій конкурсних торгів, що подаються особисто, є підставою для оскарження. Також, передбачено, що кожен учасник має право подати тільки одну пропозицію конкурсних торгів (у тому числі до визначеної у документації конкурсних торгів частини предмета закупівлі (лота)). Отримана пропозиція конкурсних торгів вноситься замовником до реєстру, форма якого визначається Уповноваженим органом.

Крім того, Закон встановлює, що у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, єдиним критерієм оцінки є ціна. У разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), то пропозиція конкурсних торгів оцінюється не лише за ціновим критерієм, а разом з іншими критеріями оцінки.

Важливо зазначити, що Законом знижено рівень питомої ваги цінового критерію, який  не може бути нижчим 50 відсотків, а не 70 відсотків, як передбачено чинним порядком.

Більше того, Законом запропоновано нові вимоги та чітке розділення випадків, коли замовник приймає рішення про відмову учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та зобов’язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів, та випадків, коли може прийняти рішення про відмову учаснику, учаснику попередньої кваліфікації в участі у процедурі закупівлі, попередній кваліфікації учасників та може відхилити пропозицію конкурсних торгів.

Крім того, Законом передбачена можливість відміни торгів частково (за лотом). Однак, встановлена заборона щодо розділення предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів.

Відповідно до чинного порядку, значно скорочено перелік умов, відповідно до яких застосовується процедура двоступеневих торгів. Встановлено, що процедура двоступеневих торгів застосовується лише у разі, якщо:

• замовник не може визначити необхідні технічні, якісні характеристики (специфікації) товарів (робіт) або визначити вид послуг та якщо для прийняття оптимального рішення про закупівлю необхідно провести попередні переговори з учасниками;
• предметом закупівлі є здійснення наукових досліджень, експериментів або розробок, виконання дослідно-конструкторських, будівельних робіт.

На відміну від попереднього порядку, Законом встановлено строк для подачі попередніх пропозицій у процедурі двоступеневих торгів на двох різних етапах (не менше 30 днів з дня опублікування оголошення про проведення двоступеневих торгів на першому етапі, а на другому етапі - не менше 15 днів з дня повідомлення учасника про результати першого етапу).

Зміни відбулися і з забезпеченням пропозиції конкурсних торгів. На відміну від чинного порядку, яким передбачена можливість надання тендерного забезпечення у формі депозиту, Законом такої можливості не передбачено. Більше того, встановлено, що у разі якщо пропозиції конкурсних торгів подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення пропозиції конкурсних торгів встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).

Також, згідно з новим Законом розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору, на відміну від Положення, яке передбачало цей поріг на рівні 10 відсотків .

9. Ключові зміни торкнулися положень щодо договору про закупівлю.

Законом покладено обов’язок на Уповноважений орган розробити уніфікований Типовий договір про закупівлю для всіх видів товарів та послуг. Законом також передбачено, що, у разі здійснення закупівлі за рахунок коштів Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим і місцевих бюджетів замовник має право передбачати у договорах про закупівлю здійснення попередньої оплати відповідно до вимог бюджетного законодавства. Тобто, законом не містить обмежуючих факторів щодо певних видів товарів, державна закупівля яких може здійснюватися на умовах попередньої оплати.

Важливим нововведенням є закріплення істотних умов договору про закупівлю в Законі, до яких належать: предмет договору (найменування, номенклатура, асортимент); кількість товарів, робіт і послуг та вимоги щодо їх якості; порядок здійснення оплати; ціна договору; термін та місце поставки товарів, надання послуг, виконання робіт; строк дії договору; права та обов’язки сторін; зазначення умови щодо можливості зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків;відповідальність сторін.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо всіх істотних умов, договір про закупівлю вважається неукладеним.

Законом також встановлені нові строки для укладення договору про закупівлі з моменту акцепту пропозиції – не раніше ніж через 14 днів з дати публікації повідомлення про акцепт, та не пізніше, ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції (у старому порядку - не раніше ніж через 5 робочих днів з дня відправлення письмового повідомлення всім учасникам, та не пізніше 15 робочих днів з дня акцепту). Передбачено, що договір про закупівлю, укладений з порушенням строків, передбачених абзацами третім, четвертим цієї частини, є нікчемним.

Більше того, передбачено, що договір про закупівлю, у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі, є нікчемним, а не лише недійсним, як було передбачено раніше. Це означає, що його недійсність встановлена законом, а отже визнання такого договору про закупівлю недійсним судом не вимагається.

10. Варто звернути увагу, що Закон значно деталізував строки в різних процедурах проведення державних закупівель, та переважно зменшив раніше існуючі строки. Так, змінені строки стосовно надіслання інформації про відхилення пропозиції конкурсних торгів (3 робочих дні, було – 7); призупинення процедури закупівлі, у разі подання скарги та надіслання рішення за результатами розгляду скарги (5 робочих днів, було – 20); строк позовної давності щодо оскарження рішення( 30 днів з дня прийняття такого рішення); розгляду, оцінки та визначення переможця процедури закупівлі (20 робочих дні, було – 21); строк для укладення договору про закупівлю (не раніше 14 днів – не пізніше 30 днів, а було не раніше 5 робочих днів – не пізніше 15 робочих днів), та деякі інші строки.

Таким чином, ознайомившись з вищезазначеними змінами нового Закону, можливо дійти висновку, що Законом деталізується термінологія, конкретизується процедура державних закупівель, пропонується  нова система органів, які провадитимуть державне регулювання та контроль з питань державних закупівель. Важливо, що Закон має на меті створення достатньо конкурентного середовища та розвиток добросовісної конкуренції у сфері державних закупівель шляхом залучення іноземних учасників процедури на рівних засадах з вітчизняними учасниками.

Однозначно, суттєвим нововведенням Закону є розмежування функцій контролю і регулювання процедури здійснення державних закупівель між АМК України та Міністерством економіки України відповідно, а не зосередження цих функцій в руках останнього.

Ключовою зміною є удосконалення механізму оскарження державних закупівель. Поєднання цих функцій в одному органі – АМК України – дозволить значно зменшити зловживання у сфері державних закупівель, недопущення затягнення процедури та спонукання замовників на добровільній основі самостійного усунення виявлених порушень.

Хоча вищезазначене твердження може мати і негативні наслідки для учасників державних закупівель та замовників. Це спричинене тим, що зосередження повноважень органу з оскарження в АМКУ призведе до розширення його функцій, що матиме результатом значне навантаження, додатковий розподіл обов’язків, а отже і неоперативне реагування на заяви суб’єктів оскарження. Крім того, за новим Законом суб’єктом оскарження фактично може бути кожен бажаючий, право чи законний інтерес якого порушений. При цьому предметом оскарження є будь-які рішення, дії чи бездіяльність замовника закупівель, що може відкрити широкі можливості недобросовісним учасникам закупівель.

Ще одним недоліком нової процедури може бути скорочення строків у різних процедурах проведення державних закупівель. Таке нововведення матиме, як наслідок, прострочення строків та невиконання вимог Закону у зв’язку з неможливістю вчасної подачі документів, опублікування чи розіслання повідомлень відповідним суб’єктам.

Негативним аспектом для учасників державних закупівель може бути також і відсутність можливості подачі альтернативної пропозиції конкурсних торгів, у разі передбачення такої документацією конкурсних торгів. Це матиме наслідком зменшення ймовірності вибору пропозиції того чи іншого учасника державних закупівель.

І нарешті, виникає питання щодо дії Закону, який набрав чинності з моменту опублікування в «Голосі України» 30.06.2010р., однак залишається недієвим. Чинність закону надає йому нормативної обов’язковості в системі законодавства, тому, фактично, 30-ти денний термін на введення в дію Закону розрахований на приведення у відповідність законодавства до моменту початку ефективного застосування нової процедури державних закупівель. Більше того, на сьогоднішній день залишається чинною постанова Кабінету міністрів України №921. У зв’язку з цим, застосування норм нового Закону на практиці можливе лише з моменту скасування Кабінетом міністрів України своєї постанови та не раніше 31 липня 2010 року.

Тому, можливо резюмувати, що прийняття Закону, загалом, є позитивним кроком для України, однак, Закон залишає відкритими ряд питань, з огляду на які неможливо оцінити шанси на стабілізацію ситуації в державних закупівлях, створення об’єктивного та ефективного порядку регулювання процедури закупівель в Україні.