Недобросовісна реклама: критерії та правила поведінки
Яна Карцева, юрист Юридичної компанії «Правовий Альянс»

В нашому суспільстві реклама є основним, і, мабуть, найефективнішим засобом промоції власної продукції. Рекламний ринок протягом останніх декількох років знаходиться у стані активного розвитку. З’являються нові технології та удосконалюються інструменти розповсюдження, що дозволяють у більшій мірі привернути увагу споживачів до рекламованих товарів (робіт, послуг), а отже з’являється більше ідей і потенціалу для виробників товарів (робіт, послуг) «продати» свою продукцію.

На сьогоднішній день, чинне законодавство України значно еволюціонувало в контексті запобігання недобросовісної реклами та захисту прав споживачів. Всі чинні правові норми досить тісно пов’язані та мають спільну мету – захист прав та інтересів споживачів, шляхом ефективної організації діяльності на ринку та запобіганню проявам недобросовісної конкуренції.

«Реклама - самая интересная и самая трудная форма современной литературы». Олдос Леонард Хаксли

Однак, незважаючи на останні зміни, прогалини в законодавстві все ж таки існують.

Безумовно, відчутним поштовхом до активізації як роботи Антимонопольного комітету України, так і до більш ретельного «кастингу» рекламних оголошень стало внесення наприкінці 2008 року до Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» норми щодо заборони поширення інформації, що вводить в оману.

Відтепер, будь-які рекламні оголошення в процесі їх підготовки необхідно аналізувати через призму можливої «оманливості» в такому повідомленні.

Які «невідомі» містить чинне рекламне законодавство?

Надзвичайно важливим є розмежування положень та розподіл балансу між обмеженнями щодо того «що не дозволено» та «як це контролюється».

З огляду на визначення недобросовісної реклами, до якої законом віднесено рекламу, яка вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження (ст.1 ЗУ «Про рекламу»), виникає питання щодо:

• існування критеріїв оцінки інформації в рекламі, що вводить в оману;
• існування критеріїв неточності, недостовірності, двозначності інформації в рекламі.

Уповноваженим органом у сфері захисту економічної конкуренції та захисту від недобросовісної конкуренції є Антимонопольний комітет України (надалі – АМКУ), основним завданням якого є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб’єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення i припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції (ст.3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Однак, засоби, які використовує АМКУ у боротьбі з «антиконкуренцією» є не завжди об’єктивними та виправданими.

Найбільш поширеними та ймовірними порушеннями законодавства України у сфері недобросовісної реклами, що передбачені Законом України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 07.06.1996р. (надалі – Закон) є:

• вчинення будь-яких дій у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності;
• неправомірне використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання;
• розповсюдження порівняльної реклами, що містить порівняння з товарами, роботами, послугами чи діяльністю іншого суб'єкта господарювання (не визнається неправомірним порівняння в рекламі, якщо наведені відомості про товари, роботи, послуги підтверджені фактичними даними, є достовірними, об'єктивними, корисними для інформування споживачів);
• дискредитація суб'єкта господарювання шляхом поширення убудь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов'язаних з особою чи діяльністю суб'єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб'єкта господарювання;
• досягнення неправомірних переваг у конкуренції шляхом порушення чинного законодавства, яке підтверджено рішенням органу державної влади, органу місцевого самоврядування, наділеного відповідною компетенцією;
• поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема, внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації(продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання;
• розголошення та неправомірне використання комерційної таємниці(без дозволу уповноваженої на те особи).

В усіх перелічених вище випадках, дії мають здійснюватися у «конкуренції», а особливе значення відіграють наслідки, що можуть спричинити такі дії, тобто вони мають чи можуть мати негативний вплив на конкуренцію на її території.

На сьогоднішній день, лідером цього списку, найбільш розповсюдженою формою та, мабуть, найефективнішим інструментом боротьби з недобросовісною рекламою є заборона розповсюдження інформації, що вводить в оману. Це і не дивно, адже зважаючи на те, що законодавством фактично не передбачено жодних чітких критеріїв «оманливості» реклами, визначення її як такої є суб’єктивною позицією АМКУ.

Чи вся розповсюджена інформація вважається такою, що вводить в оману?

Спробуємо розібратися зі статтею 15-1 Закону, яка відома майже кожному замовнику реклами. Статтею 15-1 Закону передбачено, що поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

По-перше, з цього визначення випливає, що поширенням інформації, що вводить в оману вважається таким лише у випадку, якщо таке поширення вплинуло або може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання. Отже, у випадку, якщо така інформація не призвела і не може призвести до таких наслідків, вона не може вважатися такою, що вводить в оману споживачів.

По-друге, такі поняття як «неповні, неточні, неправдиві відомості» чи «нечіткість формулювань» є оціночними поняттями, які не містять чітко визначених критеріїв класифікації будь-якої інформації як такої. Фактично, можливо знайти неточність чи нечіткість формулювань майже у кожному повідомленні. У разі зазначення відомостей, які мають порівняльний характер, в рекламі обов’язково має бути посилання на джерело походження та підтвердження такої інформації. Крім того, у разі зазначення відомостей щодо ефекту від вживання певної продукції, особливо це стосується лікарських засобів, обов’язково потрібно нівелювати твердження, які прямо вказують на такий ефект, та додати в рекламне повідомлення застереження щодо індивідуальної дії того чи іншого виду продукції.

По-третє, таке поширення інформації повинно здійснюватися суб'єктом господарювання з метою впливу на вибір товарів, робіт, послуг саме цього суб'єкта господарювання. У цьому випадку необхідно відштовхуватися від наявності вини такого суб’єкта господарювання та можливості застосування відповідальності до нього. Однак, на практиці така позиція є неоднозначною. Розміщення реклами на біг-бордах Херсону такого змісту: «Ми перевіряємо 30000 цін конкурентів, тому в нас дешевше», яка містила знак для товарів і послуг «СІЛЬПО» мало результатом накладення штрафу не на замовника такої реклами, який використовує цей знак для товарів і послуг на основі ліцензійного договору, а на власника знаку для товарів і послуг «СІЛЬПО» (Рішення Господарського суду Херсонської області у справі №  11/171-О-09 щодо оскарження рішення АМКУ).

«Легче сочинить десять правильных сонетов, чем хорошее рекламное объявление». Олдос Леонард Хаксли

Недосконале визначення суттєвого та досить важливого поняття приводить до існування ряду проблем та необхідності у їх подальшому усуненні для ефективної роботи контролюючих органів та справедливої поведінки учасників на ринку товарів.

• Немає критеріїв, немає об’єктивності

Дане твердження в першу чергу стосується діяльності АМКУ щодо оцінки інформації в рекламі на «оманливість». Розмитість визначення понять та відсутності чітких об’єктивних критеріїв оцінки приводить до того, що фактично будь яке перебільшення в рекламі викликає ризик інтерпретації такого повідомлення як те, що вводить в оману.

Фактично, АМКУ за своїм суб’єктивним переконанням вирішує яким твердженням «бути», а яким «ні». Більше того, результат такої оцінки щодо однорідного товару може різнитися залежно від регіону розповсюдження, цільової аудиторії та формату рекламного повідомлення.

Для тих товарів, які орієнтовані на широку аудиторію, наприклад, лікарські засоби, розроблення рекламного повідомлення (ролику, листівки, оголошення, т.д.) вимагає ретельного семантичного аналізу термінів та правової оцінки ефекту, який справлятиме таке повідомлення.

• Немає «критичної інформації», немає повноти відомостей

Вимога щодо зазначення повних даних про товар (роботу, послугу) зумовлює необхідність обов’язкового зазначення «критичної інформації», що значною мірою ускладнює викладення рекламного повідомлення для певних видів продукції.

Яскравим прикладом «постраждалої» продукції є реклама лікарських засобів. Адже, об’єктивно необхідна інформація для споживачів міститься в інструкції для застосування лікарського засобу. Таке формулювання, фактично вимагає зазначати в рекламі лікарського засобу майже всього тексту інструкції, що з огляду на формат реклами є неможливим. Крім того, у разі скорочення об’єму необхідної інформації, можливо порушити принцип об’єктивності необхідної інформації, адже у різних категорій людей, існують власні критерії.

Така проблема є актуальною також і для реклами банківських послуг, де зазначення всієї об’єктивно необхідної інформації, яка міститься в банківських договорах не є можливою.

Незрозумілим також залишається можливість посилання на таку інформацію (інструкцію, договір) в тексті рекламного повідомлення та наскільки дане посилання буде виправдано принципом об’єктивності інформації. Лише передбачено, що таке посилання має здійснюватися таким чином як і загальне повідомлення (розмір шрифту, колір, гучність, швидкість звуку та зображення).

Так, АМКУ оштрафував ПП «Капітолій» за поширення оманливої реклами щодо послуг з надання грошових позик, який розповсюджував рекламу щодо «спрощеної» процедури отримання позики на купівлю житла, автомобілів, побутової техніки тощо у 36 містах України. У ході розслідування, АМКУ встановив, що договором про надання грошової позики передбачені зовсім інші вимоги, які викладені дрібним шрифтом та складним за змістом для людей без юридичної чи економічної освіти.

Отже, з огляду на вищезазначене можливо підсумувати, що боротися з недобросовісною рекламою необхідно та важливо, однак у такій боротьбі необхідно встановити правила, чіткі критерії та межі допустимого, неухильно їх дотримуватися та поважати, запобігаючи проявам недобросовісності як з боку учасників ринку, так і контролюючих органів.