Недобросовісна реклама лікарських засобів: Lex est, quod notamus?
Олексій Бежевець, Партнер Юридичної Компанії «Правовий Альянс»

Написати цю статтю мене спонукало ознайомлення з статтею Наталії Ісаханової «Поширення інформації, що вводить в оману, з огляду законодавства про захист від недобросовісної конкуренції» (Юридична Газета від 20 квітня п.р.), а також дискусія з цього питання, порушена на об’єднаному засіданні комітетів EBA з інтелектуальної власності та з конкурентного законодавства.

Перш за все слід зазначити, що накладення Антимонопольним комітетом України (АМКУ) штрафів по статті 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» (Закон) у фармацевтичній галузі розпочалося ще у 2008 році (справа по рекламі «Аптека качественные медикаменты по оптовым ценам», при цьому було доведено, що ціни є роздрібними). Згодом, у 2009 році було кілька справ по рекламним оголошенням, зокрема “Широкий асортимент лікарських рослин за цінами виробника” (фактичні ціни виявилися вищими за ціни виробника), “Ціни у нас – найнижчі!” (твердження не відповідало дійсності), «ДОЛАР — нове ім’я відомого препарату. Попередня назва препарату «БОЛАРЕН» (Боларен взагалі не реалізовувався на території України), та деякі інші.

Проте, мільйонний штраф за порушення зазначеної норми Закону на фармацевтичному ринку було накладено АМКУ вперше саме у справі «Лазолвану».

Постає питання: це збіг обставин, певна тенденція, чи щось інше?

Ось кілька фактів для розуміння ситуації (інформація з відкритих джерел). Український ринок ліків сягає близько 1,5 млрд. Євро (даруйте, цифра орієнтовна). Українські фармацевтичні виробники контролюють близько 50-60% цього ринку по кількості препаратів, однак отримують лише близько 25% коштів, витрачених українцями на ліки. Тож можна стверджувати, що цей ринок є високо конкурентним, і інтереси національних виробників (треба також враховувати преференції по державним закупівлям) як певної групи гравців на ринку прямо суперечать інтересам іншої групи гравців – іноземним фармкомпаніям. Звісно, фармацевтичні компанії конкурують одна з одною незалежно від свого походження, проте вказане розмежування (зумовлене спільними інтересами суб’єктів в межах групи) об’єктивно має місце.

За таких обставин, бізнес на цьому ринку – це війна з високими ставками, і перерозподіл фінансових потоків є першочерговим завданням будь-якого гравця (групи гравців). А на війні, як відомо, головним є ефективність будь-яких методів та інструментів. І АМКУ, як «єдиний державний орган, який має законодавчі повноваження та ефективний механізм для боротьби з оманливою рекламою товарів» видається вельми ефективним інструментом такої боротьби.

Забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності є основною та єдиною метою АМКУ. За своїм визначенням, економічна конкуренція (конкуренція) – це перш за все змагання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими. Однак, про які власні досягнення компанії (групи компаній) може йти мова, якщо вона подає заяву на свого конкурента до АМКУ? І як АМКУ може безсторонньо оцінити факт отримання рекламодавцем «неправомірних переваг перед його конкурентами», не аналізуючи стан реклами у відповідній галузі загалом, та рекламу самого заявника, зокрема?

Першим гучним дзвіночком спроби використання АМКУ як інструменту конкурентної боротьби, як на мене, можна вважати минулорічний скандал з препаратом Мезим-Форте. З цього приводу було багато написано в періодиці. Тепер маємо справу з Лазолваном, і проведення паралелей напрошується саме по собі.

Кілька слів хочу також сказати з приводу об’єктивного складу правопорушення по ст.15-1 Закону у випадку з рекламним салоганом «Кашель вилікує вам, звільнить подих – Лазолван». Кашель, як на мій хлопський розум, не є «гострим та хронічним захворюванням дихальних шляхів». Я, звісно, не лікар (як, зрештою, і члени АМКУ), проте чи не є кашель симптомом певних захворювань, а чи то й не захворювань (реакцією організму на певні подразники)? І у мене, як у «телеглядача – споживача рекламного продукту», враження про те, що Лазолван лікує «грип, простуду, гострий та хронічний бронхіт, пневмонії» (а саме на це послався АМКУ в рішенні по справі) не виникає абсолютно. Чи є за таких обставин достатнім враження більшості членів колегіального органу (яким є АМКУ) про наявність «омани» у рекламі достатнім, щоб накладати на рекламодавця штраф в 1 млн. грн.? Враховуючи при цьому висококонкурентне бізнес-середовище, в якому працює рекламодавець, та відсутність будь-яких узгоджених між гравцями ринку правил професійної етики (розроблення яких, до речі, передбачено ст.33 Закону)?

Видається, що АМКУ доцільно більш зважено підходити до подібних питань, залучати для аналізу рекламних продуктів експертів (психологів? маркетологів?), вивчати стан відповідної галузі та прогнозувати можливі наслідки прийнятих рішень для конкурентного середовища.