Процедури Закону 2711, доступні іноземному інвестору
Олексій Бежевець, Партнер ЮК «Правовий Альянс»

У цій статті розглянуте питання щодо можливості участі юридичної особи - нерезидента в процедурах погашення заборгованості, передбачених Законом України «Про заходи, спрямовані на забезпечення стабільного функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу» №2711-І (прийнятий 23.06.2005, набув чинності 26.07.2005, далі - Закон 2711).

У відповідності до преамбули Закону 2711, його метою є сприяння поліпшенню фінансового стану підприємств паливно-енергетичного комплексу, запобіганню їхнього банкрутства й підвищенню рівня інвестиційної привабливості шляхом урегулювання процедурних питань і впровадження механізмів погашення заборгованості, надання суб'єктам господарської діяльності права їхнього застосування, визначення порядку взаємодії органів державної влади й органів місцевого самоврядування, розпорядників бюджетних коштів із суб'єктами господарської діяльності щодо механізмів погашення заборгованості.

Законом передбачені чотири механізми погашення заборгованості, а саме:

1. погашення шляхом проведення взаєморозрахунків (стаття 7);
2. погашення повної суми шляхом її часткової оплати (стаття 8);
3.  погашення заборгованості шляхом її списання, у тому числі з наступним погашенням збитків від такого списання за рахунок цільових надбавок, які встановлюються Кабінетом Міністрів України (стаття 9);
4.  погашення заборгованості шляхом її реструктуризації (стаття 10).

2.1. Погашення заборгованості шляхом проведення взаєморозрахунків (ст.7)

Відповідно до п.7.1. ст. 7 Закону 2711, у випадку наявності в рамках заборгованості рівних сум заборгованості, які підтверджені у встановленому порядку, дозволяється проведення взаєморозрахунків між:

1. споживачами електричної енергії й енергопостачальниками,
2. енергопостачальниками й оптовим постачальником електроенергії,
3. оптовим постачальником електроенергії і виробниками електроенергії,
4. виробниками електроенергії і суб'єктами господарської діяльності - кредиторами виробників електричної енергії,
5. підприємствами ПЕК і бюджетами всіх рівнів і державних цільових фондів,
6. бюджетами всіх рівнів і суб'єктами господарської діяльності.

Відповідно до п. 7.2 ст. 7 Закону 2711, здійснення взаєморозрахунків відбувається шляхом послідовного виконання учасниками розрахунків на підставі відповідних угод і у випадку наявності в рамках заборгованості, зафіксованої на розрахункову дату, рівних сум заборгованості, які підтверджені при визначенні таких сум.

Згідно з п. 7.3 ст. 7 Закону 2711, для розширення сфери застосування механізму здійснення взаєморозрахунків для погашення заборгованості за електричну енергію дозволяється переведення заборгованості за електричну енергію в порядку, певному чинним законодавством України, в рамках сум заборгованості, підтвердженої на розрахункову дату, з одного суб'єкта господарської діяльності – споживача електричної енергії, на іншого суб'єкта господарської діяльності, за умови, що останній має грошові вимоги в сумі, які дорівнює кредиторській заборгованості споживача електричної енергії, до оптового постачальника електричної енергії або до виробника електричної енергії, і такі вимоги виникли у зв'язку з продажем товарів (робіт, послуг) до розрахункової дати.

Аналіз зазначених положень Закону 2711 дозволяє затверджувати, що юридична особа має можливість брати участь у погашенні заборгованості відповідно до зазначеної процедури за наступних умов:

1. така особа є суб'єктом господарської діяльності, і
2. одночасно є кредитором виробника електричної енергії, і
3. загальна сума заборгованості, що погашається, не перевищує суму кредиторської і суму дебіторської заборгованості такого суб'єкта господарської діяльності, які погашаються.

При цьому, з метою забезпечення можливості замикання ланцюжка послідовних взаєморозрахунків, Закон 2711 дає можливість споживачам електроенергії переводити їхній борг за електроенергію на кредиторів виробників електричної енергії.

Таким чином, у випадку, коли нерезидент є кредитором виробника електроенергії, і його вимоги виникли до розрахункової дати (01.01.2005), а також з огляду на можливість замикання ланцюга взаєморозрахунків за допомогою переведення боргу зі споживача електроенергії, для підтвердження можливості використання нерезидентом даної процедури погашення заборгованості необхідно дослідити:

• поняття «суб'єкт господарської діяльності»;
• фактичну можливість участі нерезидента в розрахунках з огляду на вимоги банківського законодавства України.

Статтею 55 Господарського кодексу України визначено, що суб'єктами господарювання є господарські організації, які діють на підставі права власності, права господарського ведення або оперативного керування, мають статус юридичної особи, що визначається цивільним законодавством і цим Кодексом. При цьому, суб'єктами господарювання є господарські організації – юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні й інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність і зареєстровані у встановленому законом порядку.

Закон України «Про зовнішньоекономічну діяльність» прямо оперує поняттям «іноземні суб'єкти господарської діяльності», до яких належать «суб'єкти господарської діяльності, які мають постійне місце знаходження або постійне місце проживання поза межами України».

При цьому, виходячи з визначення зовнішньоекономічної діяльності , наведеного в цьому Законі, поняття «суб'єкт господарської діяльності» є родовим (загальним) стосовно понять «суб'єкт господарської діяльності України» і «іноземний суб'єкт господарської діяльності».

Варто також відзначити, що згідно зі ст. 29 Закону України «Про міжнародне приватне право», підприємницька та інша діяльність іноземних юридичних осіб в Україні регулюється законодавством України щодо юридичних осіб України, якщо інше не встановлено законом.

При цьому, на території України згідно зі ст. 7 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» для іноземних суб'єктів господарської діяльності застосовується національний режим, за якого іноземні суб'єкти господарської діяльності мають обсяг прав і обов'язків не менший, ніж суб'єкти господарської діяльності України. Національний режим застосовується щодо всіх видів господарської діяльності іноземних суб'єктів цієї діяльності, пов'язаних з їхніми інвестиціями на території України.

З огляду на вищевикладене, можна зробити висновок про те, що юридична особа - нерезидент є суб'єктом господарювання в розумінні Закону 2711.

Слід зазначити, що відповідно до п. 7.7. Закону 2711, взаєморозрахунки за ст. 7 здійснюються через поточні рахунки для погашення заборгованості, які відкриваються учасниками розрахунків. Поточними рахунками для погашення заборгованості, відповідно до цього Закону, є поточні рахунки зі спеціальним режимом використання учасників розрахунків, відкриті в установах уповноваженого банку й призначені винятково для здійснення грошових розрахунків для погашення заборгованості при застосуванні механізмів взаєморозрахунків і реструктуризації, на умовах, визначених цим Законом.

Таким чином, для участі у взаєморозрахунках інвестор - нерезидент повинен мати в уповноваженому банку свій поточний рахунок для погашення заборгованості.

Відповідно до п. 1.3 Інструкції про порядок відкриття, використання й закриття рахунків у національній і іноземній валютах (далі – Інструкція), суб'єкти господарювання, нерезиденти-інвестори, іноземні представництва мають право відкривати рахунку для забезпечення своєї господарської діяльності й власних потреб у будь-яких банках України відповідно до власного вибору, крім випадків, коли банк не має можливості прийняти на банківське обслуговування або якщо така відмова допускається законом або банківськими правилами. При цьому, під нерезидентами-інвесторами розуміються суб'єкти, які здійснюють інвестиційну діяльність на території України, а саме: юридичні особи, створені відповідно до законодавства інших країн.

Відповідно до п. 1.8 Інструкції, банки відкривають своїм клієнтам поточні рахунки, до яких, зокрема, відносяться:

• рахунки зі спеціальним режимом використання, які відкриваються у випадках, передбачених законами України або актами Кабінету Міністрів України;
• інвестиційні рахунки, які відкриваються нерезидентам-інвесторам в уповноважених банках України відповідно до вимог цієї Інструкції для здійснення інвестиційної діяльності в Україні, а також для повернення іноземної інвестиції й прибутку, доходів, інших коштів, отриманих інвестором від інвестиційної діяльності в Україні.

При цьому, відповідно до п. 1.12 Інструкції, юридичні особи – нерезиденти можуть відкривати в банках України інвестиційні рахунки для здійснення інвестицій у національній і іноземній валютах у порядку, встановленому цією Інструкцією.

Системний аналіз положень Інструкції дає підстави стверджувати, що п. 1.12 Інструкції не слід тлумачити як положення, що встановлює виняткову можливість відкриття нерезидентами лише інвестиційних рахунків. Зокрема, згідно з п. 16.10 Інструкції, «Нерезидент-інвестор може відкрити вкладний (депозитний) рахунок у банку, в якому йому відкритий поточний (у тому числі інвестиційний) рахунок, на підставі укладеного договору банківського вкладу».

Згідно з п. 16.5 Інструкції, на інвестиційний рахунок в іноземній валюті зараховуються, крім іншого, кошти «перераховані з іншого власного поточного (у тому числі інвестиційного) рахунку, відкритого в уповноваженому банку України».

Відповідно до п. 16.13 Інструкції, «Особливості функціонування поточних рахунків нерезидентів-інвесторів і особливості розміщення нерезидентами-інвесторами коштів на вкладні (депозитних) рахунках можуть визначатися нормативно-правовими актами Національного банку, які регулюють здійснення іноземних інвестицій в Україну».

Варто відзначити, що порядок здійснення розрахунків відповідно до ст. 7 Закону 2711 врегульований Постановою Кабінету Міністрів України від 22 лютого 2006 року №192 . Однак, цією Постановою лише уточнюються відповідні положення Закону 2711, проте не врегульований порядок відкриття рахунків зі спеціальним режимом використання.

Таким чином, Інструкція прямо не забороняє відкриття нерезидентами поточних рахунків зі спеціальним режимом використання. Разом з тим, Інструкцією врегульований порядок відкриття нерезидентами тільки інвестиційних рахунків, і порядок відкриття рахунків зі спеціальним режимом використання не врегульований зовсім. Мається на увазі, що такі рахунки (як різновид поточних рахунків) відкриваються в загальному порядку.

Системний аналіз положень Інструкції на загальному тлі консервативної банківської практики не дає підстав виключити, що нерезидент-інвестор може зіштовхнутися з бюрократичними труднощами при відкритті рахунку зі спеціальним режимом використання з метою проведення розрахунків за Законом 2711. Однак, при цьому варто враховувати, що прямих законодавчих підстав для відмови вповноваженим банком відкрити такий рахунок юридичній особі лише на підставі того, що воно не є резидентом України, не існує.

З огляду на вищевикладене, іноземний інвестор, який має грошові вимоги до виробника електроенергії, може використати механізм урегулювання заборгованості шляхом проведення взаєморозрахунків, передбачений ст. 7 Закону 2711.

2.2. Погашення повної суми шляхом її часткової оплати (стаття 8)

Відповідно до п. 8.1 ст. 8 Закону 2711, «Для погашення сум заборгованості, які входять до складу заборгованості, у тому числі заборгованості по оплаті пені, штрафних і фінансових санкцій, між підприємствами паливно-енергетичного комплексу, які внесені до Реєстру, і іншими суб'єктами господарської діяльності після підтвердження заборгованості може використатися механізм погашення повної суми заборгованості шляхом її часткової сплати кредиторові за ціною товару (роботи, послуги), що встановлюється сторонами на підставі висновку відповідного договору».

При цьому, згідно з п. 8.3 ст. 8 Закону 2711, «Для розрахунків по договорах погашення повної суми заборгованості шляхом її часткової сплати, за винятком заборгованості за електричну енергію постачальників електричної енергії за регульованим тарифом і оптового постачальника електричної енергії, використовуються поточні рахунки суб'єктів господарської діяльності - учасників розрахунків».

З огляду на правовий аналіз поняття «суб'єкт господарської діяльності», наведений вище, іноземний інвестор, що має грошові вимоги до виробника електроенергії, може використати механізм погашення заборгованості шляхом її часткової оплати, передбачений ст. 8 Закону 2711, використовуючи поточні рахунки, оскільки спеціальні рахунки для таких розрахунків не потрібні.

2.3. Погашення заборгованості шляхом її списання, у т.ч. з наступним погашенням збитків від такого списання за рахунок цільових надбавок, які встановлюються Кабінетом Міністрів України (стаття 9).

Стаття 9 Закону 2711 регулює порядок списання безнадійної заборгованості за енергоносії й послуги по їхній передачі (транспортуванню) і/або поставці, а також безнадійної заборгованості, по якій минув строк позовної давності. Механізми, передбачені в даній статті, не можуть бути використані з метою погашення заборгованості виробника електроенергії перед іноземним інвестором.

2.4. Погашення заборгованості шляхом її реструктуризації (стаття 10).

Згідно зі ст.10 Закону 2711, «Державним, комунальним підприємствам, а також господарчим товариствам, у статутних фондах яких частка держави становить більш ніж 50 відсотків, які ставляться до підприємств паливно-енергетичного комплексу й внесені до реєстру, дозволяється без одержання додаткових погоджень із державними органами, уповноваженими управляти зазначеними підприємствами, по взаємній згоді, провести реструктуризацію кредиторської й/або дебіторської заборгованостей строком до десяти років з дати висновку відповідних договорів про реструктуризацію заборгованості з відстрочкою погашення заборгованості до двох років дії таких договорів і оплатою протягом наступного років щомісяця рівними частинами. Суб'єктам господарської діяльності інших форм власності дозволяється, по взаємній згоді, провести реструктуризацію кредиторської й/або дебіторської заборгованостей».

При цьому, згідно з п. 10.2.2. ст. 10 Закону 2711, «Суб'єкти господарської діяльності - кредитори підприємств паливно-енергетичного комплексу, які не є підприємствами паливно-енергетичного комплексу й уклали договори реструктуризації заборгованості з підприємствами паливно-енергетичного комплексу, які внесені або були внесені до Реєстру й мають у складі заборгованості на розрахункову дату основний податковий борг (без пені й штрафних санкцій), мають право на розстрочку такої заборгованості в сумі, що рівняється сумі реструктуризованої заборгованості підприємства паливно-енергетичного комплексу перед таким суб'єктом за відповідним договором».

Відповідно до п. 10.4 ст. 10 Закону 2711, розрахунки по договорах реструктуризації проводяться учасниками розрахунків з використанням поточних рахунків суб'єктів господарської діяльності - учасників розрахунків у випадку, якщо розрахунки проводяться за рахунок власних або залучених коштів учасників розрахунків.

Таким чином, іноземний інвестор, що має грошові вимоги до виробника електроенергії, може використати механізм погашення заборгованості шляхом її реструктуризації, передбачений ст. 10 Закону 2711.