Франчайзинг по - украински
Денис Доронин
Опубликовано: Юридическая газета -2004- № 9 (21)

Возможно, кто-то задумывался над тем, как начать свой бизнес без значительных капиталовложений, воспользовавшись чужим именем и популярностью. На сегодняшний день, условия рыночной экономики в Украине предоставляют возможность работы по системе франчайзинга, т.е. выступить маркетинговым представителем в регионе какой-нибудь известной компании и получить право на торговлю продукцией или на предоставление услуг крупной фирмы на определенных условиях и за определенную компенсацию.

Договор коммерческой концессии является достаточно новым институтом украинского законодательства, поэтому предприниматели постоянно сталкиваются с проблемой неурегулированности франчайзинговых отношений в законодательстве Украины. На сегодняшний день существует проект Закона Украины «О франчайзинге», внесенный на рассмотрение Верховной Рады Украины еще 08.11.2001 г., который дает более четкое определение понятия договора франчайзинга, а также правовые и экономические основы его существования, однако принятие его, на наш взгляд, неоправданно затянулось. Основными нормативными актами, регулирующими рассматриваемые правоотношения на сегодняшний день, остаются: Гражданский кодекс Украины (глава 76), Хозяйственный Кодекс Украины (глава 36) и Закон Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг».

Суть договора коммерческой концессии заключается в том, что лицо (франчайзи), заинтересованное в использовании определенного товарного знака, приобретает у правообладателя право (франшизу) на занятие бизнесом под товарным знаком (или фирменным наименованием) в течение определенного периода времени и на определенной территории. При заключении договора, франчайзи также получает право на использование технологий владельца товарного знака (франчайзера), а также его коммерческой информации. Однако сам товарный знак остается в собственности франчайзера.

Предметом франчайзинговых отношений являются исключительные права, принадлежащие определенному субъекту предпринимательской деятельности. К ним в частности относятся: право на использование объектов, права интеллектуальной собственности (торговых марок, промышленных образцов, изобретений, произведений, коммерческих тайн), коммерческого опыта и деловой репутации. Иными словами, предметом договора коммерческой концессии могут быть исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности в особенности те, которые направлены на индивидуализацию продукции (товаров, услуг). Кроме того, закон предусматривает для сторон возможность закрепить в договоре право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса прав или части этого комплекса (субконцессия)

Ввиду того, что данный вид договора применяется в сфере предпринимательской деятельности, сторонами в договоре могут выступать только физические и юридические лица, являющиеся на момент заключения договора субъектами предпринимательской деятельности.

Договор заключается в письменной форме и проходит обязательную регистрацию в органе, осуществляющем регистрацию франчайзера (ст. 1118 ГК Украины, 367 ХК Украины). При этом, если правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим государственную регистрацию франчайзи. Поскольку государственная регистрация субъектов предпринимательской деятельности в Украине осуществляется исполнительными комитетами местных советов народных депутатов, то и регистрировать рассматриваемые договоры должны соответствующие исполкомы. Однако, реестры указанных договоров до настоящего времени не утверждены и порядок их регистрации не разработан.

Несмотря на это, лица, желающие заключить договоры франчайзинга, не могут и не обязаны ждать пока будет разработан порядок регистрации таких договоров. В настоящее время практика идет по тому пути, что франчайзер и франчайзи заключают предварительный договор, соответствующий требованиям Гражданского и Хозяйственного Кодексов Украины, в котором обязательно оговаривают, что договор будет надлежащим образом зарегистрирован после разработки и утверждения реестра и порядка регистрации.

Стандартный договор коммерческой концессии обязательно включает в себя описание продукции (товаров, услуг), которые должны отвечать определенному стандарту (качеству), оговорки относительно всех вариантов использования фирменного наименования и/или товарного знака франчайзера, основополагающие правила в отношении передачи, продления и завершения деловых отношений.

Решив работать по системе франчайзинга, предприниматель должен взвесить все плюсы и минусы применения данного договора. Хотелось бы обратить внимание на преимущества и недостатки данного договора для каждой из сторон. Начнем с преимуществ:

• Во-первых, заключив договор, франчайзи делает первоначальный взнос и приобретает полный франчайзинговый пакет, что приносит правообладателю дополнительные денежные средства и позволяет развиваться на региональном, национальном и международном уровне без дополнительных капиталовложений в программу развития. А франчайзи в свою очередь, имеет надежную поддержку со стороны франчайзера и не остается один на один с проблемами и рисками, возникающими на начальных стадиях развития бизнеса.
• Во-вторых, помимо первоначальных взносов, франчайзи ежемесячно платит франчайзеру за предоставление услуг. В частности: за обучение персонала, консультации, предоставление оборудования. Таким образом, увеличение количества оплачиваемых взносов, дает франчайзеру возможность более быстро и эффективно развиваться на новом рынке и укреплять свою репутацию на уже существующем. У франчайзи же, имеется уникальная возможность получить опыт и стать специалистом в новом бизнесе, получив необходимые знания из специальных программ обучения и программ по развитию системы управления, которые разрабатывает франчайзер.
• В третьих, заключив договор, франчайзи приобретает эксклюзивное право на использование торгового знака франчайзера, что делает франчайзи узнаваемым на рынке потребителя без дополнительных затрат на рекламу в средствах массовой информации.

Помимо всех вышеперечисленных преимуществ, нужно обратить внимание на проблемы, которые возникают при заключении и исполнении договора и играют немаловажную роль для сторон. С какими же неприятными моментами обычно сталкивается франчайзер, заключив договор?

• Во-первых, деятельность любой франчайзинговой системы основана на принципах и стандартах, которые являются объектами интеллектуальной собственности франчайзера и представляют собой коммерческую тайну. Проходя обучение, франчайзи получает доступ к коммерческим секретам, и хотя договором, естественно, запрещено разглашать коммерческую тайну, велика возможность утечки информации.
• Во-вторых, обучившись бизнесу, получив определенный опыт работы, франчайзи может спровоцировать франчайзера на расторжение договора и открыть свой собственный бизнес, который будет составлять прямую конкуренцию франчайзеру.
• В третьих, потребители, часто воспринимают каждое франчайзинговое предприятие как часть одной цепи предприятий, которые работают под единым товарным знаком. Недобросовестная работа одного из франчайзи, может испортить репутацию всей франчайзинговой системе.
• В четвертых, франчайзи ведет свой независимый бизнес, чем ограничивает возможность франчайзера контролировать заключение сделок, осуществляемых франчайзи.

Кроме того, в случае причинения ущерба третьим лицам, вызванного несоответствием качества товаров (работ, услуг), проданных франчайзи, правообладатель будет нести субсидиарную ответственность с франчайзи по таким требованиям.

У франчайзи, в свою очередь, также возникают проблемные моменты, на которые необходимо обратить внимание:

• Во-первых, согласно условиям договора, франчайзи должен не только беспрекословно соблюдать все его условия, но и выполнять специальные правила по проведению ежедневных операций в бизнесе и использованию товарного знака. Данные правила определены в программе обучения, и они могут касаться рабочих часов, ассортимента продукции (товаров и услуг). Франчайзи имеет право вносить свои предложения, но не может менять систему работы. Поэтому, франчайзи должен дать согласие на принятие всех правил и ограничений до начала действия договора.
• Во-вторых, до заключения договора, франчайзи должен изучить всю доступную информацию о финансовом положении франчайзера. Так как может создаться ситуация, при которой франчайзера объявят банкротом, что может повлечь за собой прекращение договора коммерческой концессии (ст. 1126 ГК Украины). Однако, переход исключительного права на франшизу к другому лицу не влечет за собой изменений или расторжения договора коммерческой концессии.

Основной сложностью для франчайзи при заключении договора, является то, что не каждому предпринимателю удается убедить франчайзера в своей надежности как делового партнера. Эта проблема усугубляется еще и тем, что в настоящий момент в Украине отсутствуют четкие законодательные механизмы, регулирующие данную область коммерческих отношений.

Следует обратить внимание также на тот факт, что, в случае, если бизнес-план франчайзи успешно воплотиться в жизнь и начнет давать положительные результаты, то он может воспользоваться гарантией, предусмотренной статьей 1124 ГК Украины, которая предусмотрена и проектом Закона «О франчайзинге». А именно, пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет право вновь заключить договор франчайзинга на тот же срок и на тех же условиях. Относительно условий отказа франчайзера от заключения договора на новый срок, Гражданский Кодекс отсылает нас к Закону «О франчайзинге». Статья 10 проекта Закона содержит такие условия, к которым относятся:

• отказ франчайзера от заключения с другими лицами аналогичных договоров в течение трех лет со дня окончания срока действия договора;
• отказ франчайзера от заключения аналогичных договоров, действие которых будет распространяться на ту же территорию, на которой действовал утративший силу договор.

При этом, если к окончанию трехлетнего срока, правообладатель вновь выразит желание заключить с кем-либо договор франчайзинга, то он обязан, в первую очередь, предложить предыдущему франчайзи заключить такой договор или возместить причиненные этим убытки. В случае заключения нового договора франчайзинга его условия не могут быть менее благоприятными для франчайзи, чем условия договора, прекратившего свое действие.

Как видно, принятие Закона «О франчайзинге» в предложенной редакции вряд ли обрадует владельцев известных торговых марок, желающих заключить договор коммерческой концессии.

Будущим франчайзи следует учесть, что условие относительно обязанности правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы прав для их использования на закрепленной за пользователем территории или воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории, - является факультативным. То есть, это не обязательное условие договора коммерческой концессии, и пользователям следует непременно указать его в договоре, если они не желают через месяц после заключения договора, увидеть на другой стороне улицы такой же торговый знак, который использует такой же франчайзи на тех же самых условиях.

Франчайзерам, в свою очередь, надо иметь в виду, что обязанности пользователя не конкурировать с правообладателем на территории на которую распространяется действие договора, и не получать аналогичные права от конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя, - также не являются обязательными условиями договора. Таким образом, для того чтобы застраховать себя от недобросовестного поведения франчайзи, правообладатели должны настоять на включении в договор коммерческой концессии указанных условий.

На сегодняшний день, в Украине по договору коммерческой концессии работает немало всемирно известных корпораций, которые в целях расширения бизнеса передают по договорам франчайзинга право на использование принадлежащих им объектов интеллектуальной собственности. К ним относятся такие известные франчайзеры, как: McDonaldXs, Coca-Cola, Pepsi, Лукойл, «Пицца Челентано», 1С и др. Благодаря сотрудничеству с этими и другими компаниями многие предприниматели успешно ведут свой бизнес.

Несмотря на пугающую новизну такого юридического инструмента как договор коммерческой концессии (франчайзинг), он открывает предпринимателям новые горизонты в осуществлении хозяйственной деятельности, вскрывает новые пласты правоотношений, в которых находится огромное количество свободных ниш, ждущих пока их займут предприниматели не боящиеся риска и ориентирующиеся в последних изменениях, происходящих в законодательстве Украины.