ru uk en
LIFE SCIENCES LAWYERS | UKRAINE & CIS
Menu

ПРАВОВОЙ АЛЬЯНС — юридическая компания, сопровождающая бизнес-интересы национальных, иностранных и международных компаний на территории Украины и ряда стран СНГ.

НАШИ КЛИЕНТЫ представляют индустрии фармацевтики, медицинских изделий, товаров народного потребления, медицины, косметики, парафармацевтики, химии, биотехнологии, сельского хозяйства и продуктов питания.

ВЕДУЩИЕ АССОЦИАЦИИ — AIPM Ukraine, APRaD и Комитет здравоохранения Европейской Бизнес Ассоциации избрали Правовой Альянс своим юридическим советником.

Эксклюзивность в договорах поставки: подход в ЕС и в Украине

ЮРИСТ&ЗАКОН, ноябрь 2018

Кристина Сушкевич, юрист, ЮК "Правовой Альянс"

В условиях высокой конкуренции производители (поставщики) заинтересованы не только в производстве товаров, но и в эффективном их распространении. Поэтому, поставив себе целью эффективность распространения, в договоры поставки включают, в частности, положение об эксклюзивности, которая по своей сути запрещает покупателю приобретать аналогичный товар у конкурентов поставщика. Заинтересованность поставщика в положении об эксклюзивности обусловлена серьезным преимуществом, которое он получает в результате, ведь, ограничивая сотрудничество покупателя с другими контрагентами, он тем самым может вытеснить своих конкурентов с рынка. Покупатель, в свою очередь, также довольно часто заинтересован в таком построении сотрудничества, поскольку может получить поощрения со стороны поставщика, а именно бонусы, скидки или более выгодные цены и т. п.

Вместе с тем необходимо помнить, что Антимонопольный комитет Украины (АМКУ, Комитет) уделяет большое внимание соблюдению требований законодательства по защите экономической конкуренции в сфере отношений производителя продукции (поставщика) с его покупателями, которые закрепляются в договорной плоскости. Итак, схема реализации продукции, в основу которой положена эксклюзивность, очень вероятно может попасть в поле зрения АМКУ и находиться в зоне риска нарушения законодательства по защите экономической конкуренции.

Проявления эксклюзивности: где начинается зона риска

Стоит отметить, что договоры с условием об эксклюзивности относятся к согласованным действиям в понимании ЗУ "О защите экономической конкуренции" (Закон о конкуренции). По общему правилу совершение согласованных действий запрещается, если они приводят или могут привести к недопуску, устранению или ограничению конкуренции. На данный момент правоприменительная практика Комитета в сфере вертикальных согласованных действий находится в состоянии активного развития, при этом АМКУ в процессе нормотворчества довольно часто опирается на европейские правила и подходы. Так, Типовые требования АМКУ к вертикальным согласованным действиям (Типовые требования), имплементирующие в украинское законодательство подходы Европейской комиссии (ЕК, Комиссия) к оценке вертикальных соглашений, относят в безопасную зону, в частности, вертикальные согласованные действия, при которых

  • доля поставщика на рынке, на котором он продает контрактный товар, не превышает 30 % и
  • доля покупателя на рынке, на котором он покупает контрактный товар, также не превышает 30 %.

  • Таким образом, вертикальные согласованные действия, отвечающие приведенным условиям, могут быть разрешены без предварительного получения разрешения АМКУ. Что касается понятия "эксклюзивность", то украинское конкурентное законодательство не выделяет его в отдельную категорию и не дает конкретного определения. Тем не менее оно может иметь место в результате внесения соответствующих положений в договор. В таком случае не обязательно, чтобы условие об эксклюзивности отражалось путем использования в договоре аналогичного понятия, поскольку по своей природе эксклюзивность следует оценивать сквозь призму ее цели и вероятных последствий.

    Итак, эксклюзивность может проявляться как установление для покупателя определенной обязанности, применение к нему поощрений, предоставление ему специальных скидок, бонусов и т. п. в случае соблюдения им определенных поставщиком правил.

    Single branding (единый бренд). Законодательство по защите экономической конкуренции не определяет концепции "единого бренда". Тем не менее, руководствуясь европейской практикой и подходами, стоит отметить, что понятие single branding охватывает такие соглашения, которые обязуют покупателя приобретать отдельный вид товара только одного поставщика. При этом single branding не является запрещенной практикой согласно европейскому и украинскому конкурентному законодательству. Single branding, как условие в договоре поставки, может, в частности, выражаться в:

    – обязательстве покупателя приобретать более 80 % товара исключительно у одного поставщика. Вместе с тем такой покупатель обязан не покупать и не перепродавать товары конкурентов поставщика;

    – обязательстве покупателя приобретать товары поставщика в установленном последним минимальном количестве. На данный момент такая практика весьма распространена среди компаний фармацевтического рынка.

    Следует заметить, что антимонопольными рисками, которые могут возникнуть вследствие применения single branding, могут быть, например, следующие:

    – препятствование в доступе на рынок конкурирующим и потенциальным поставщикам;

    – послабление конкуренции и содействие сговору между поставщиками.

    Следовательно, если доля одной из сторон договора превышает 30 %, стороны внесли положение об single branding в договор и не обратились к АМКУ за разрешением на согласованные действия, то в случае внимания со стороны АМКУ к заключенному договору сторонам придется доказывать отсутствие его негативного влияния на состояние конкуренции на рынке, в частности и отсутствие антиконкурентного эффекта single branding.

    Обязательство не конкурировать. Одним из положений, через которое также может проявляться эксклюзивность, выступает обязательство не конкурировать, срок действия которого не определен или превышает 5 лет и согласно которому покупатель обязуется: – не производить, не приобретать, не продавать или не перепродавать товары, конкурирующие с контрактными товарами, или – приобретать у поставщика более 80 процентов всех контрактных товаров и их соответствующих заменителей.

    Вместе с тем необходимо помнить, что АМКУ, так же как и ЕК, относит обязательство не конкурировать к жестким ограничениям, запрещенным per se, которые следует избегать в вертикальных согласованных действиях независимо от рыночной доли обеих сторон.

    Скидки и бонусы. Как правило, скидки и бонусы являются распространенной практикой в деятельности любого игрока на рынке, так как поставщик (производитель) имеет возможность увеличить объем продаж и свою рыночную долю, а конечный потребитель в результате – получить от них выгоду путем приобретения товара по сниженной цене. Однако скидки и бонусы могут преследовать разную цель и выступать в роли инструмента по стимулированию эксклюзивности, возможным последствием которой будет создание барьеров в доступе на рынок для других компаний. Классическим проявлением нарушения в данном случае могут быть скидки за лояльность, предоставляемые поставщиком за отказ от приобретения покупателем товара у конкурента этого поставщика. Поскольку у Комитета нет официальных разъяснений относительно оценки скидок и бонусов, то своеобразным ориентиром могут служить европейские правила и практика. Знаковым делом относительно скидок за лояльность является дело Hoffmann-La Roche v Commission1. Фармацевтическая компания Хоффманн-Ля Рош требовала, чтобы объем закупок продукции ее дистрибьюторов составлял 80 % препаратов компании Хоффманн-Ля Рош, за что обязалась предоставлять скидку (loyalty rebates). Европейский суд справедливости установил, что такие действия являются злоупотреблением монопольным положением, поскольку перекрывают доступ на рынок для других производителей лекарственных средств.

    Также в 2014 году Общий суд ЕС поддержал решение Комиссии, которым последняя наложила штраф в размере 1,06 млрд евро на компанию Intel, производителя микрочипов, за предоставление скидок клиентам, приобретающим у компании более 80 % требующихся компьютерных чипов. Суд отметил, что такие скидки приравниваются к эксклюзивным соглашениям, которые недопустимы для доминирующих компаний, поскольку ограничивают конкуренцию. Тем не менее в 2017 году Европейский суд справедливости вернул это дело на повторное рассмотрение в Общий суд2.

    Какие перспективы?

    Если будет установлено, что введение условий по эксклюзивности в конкретном случае несет или может нести негативные последствия для конкуренции, такие действия могут быть квалифицированы как антиконкурентные согласованные действия или злоупотребление монопольным (доминирующим) положением. Конкурентное законодательство предусматривает действенный механизм прекращения нарушений, в том числе привлечение к ответственности. За каждое указанное нарушение Законом о конкуренции предусмотрены штрафные санкции в размере до 10 % дохода (выручки) субъекта хозяйствования за последний финансовый год. Однако следует помнить, что данным Законом установлен максимальный порог штрафа, при этом процесс определения размера штрафа им не урегулирован. АМКУ в этом вопросе руководствуется своими рекомендательными разъяснениями от 9 августа 2016 г. № 39-рр, в которых отражены подходы к определению размера штрафов за нарушения законодательства по защите экономической конкуренции. Как правило, размеры штрафов за такие нарушения не достигают своего возможного максимума, однако весьма ощутимы для нарушителей.

    Учитывая вышеприведенное, важным является момент антимонопольного комплаенса. Компаниям необходимо иметь внутренние политики, которые будут регулировать среди прочего и вопрос взаимодействия с контрагентами (процедура отбора, порядок предоставления скидок, бонусов и т. п.), основываясь на законодательных нормах, актуальной практике АМКУ и ведущих конкурентных ведомств мира. Также следует учесть, что каждая ситуация уникальна и характеризуется собственными нюансами, поэтому невозможно применить один шаблон действий ко всем случаям. Кроме того, для внедрения эффективного антимонопольного комплаенса и минимизации рисков в этой сфере необходимо проводить соответствующие программы и тренинги для работников и руководства компании, а также проверять положения договоров на предмет соответствия требованиям конкурентного законодательства.


    1 Case 85 – 76, Hoffmann-La Roche v Commission

    2 Case C-413/14 P, Intel Corporation Inc. v Commission


    Связаться с автором: Кристина Сушкевич, юрист ЮК «Правовой Альянс», sushkevych@l-a.com.ua




    263

    Если Вы заметили ошибку, пожалуйста, выделите ее и нажмите Ctrl+Enter, чтобы сообщить о ней