uk ru
LIFE SCIENCES LAWYERS | UKRAINE & CIS
Menu

ПРАВОВИЙ АЛЬЯНС — юридична компанія, що супроводжує бізнес-інтереси національних, іноземних і міжнародних компаній на території України та ряду країн СНД.

НАШІ КЛІЄНТИ представляють індустрії фармацевтики, медичних виробів, товарів народного споживання, медицини, косметики, парафармацевтики, хімії, біотехнології, сільського господарства та продуктів харчування.

ПРОВІДНІ АСОЦІАЦІЇ — AIPM Ukraine, APRaD та Комітет з охорони здоров'я Європейської Бізнес Асоціації обрали Правовий Альянс своїм юридичним радником.

Ціна питання... на ліки

ЮРИСТ & ЗАКОН, 02.09.2021

Одним із ключових елементів економічного розвитку держави є сталі та зрозумілі правила гри для всіх учасників ринку. Однак такі правила повноцінно діють лише за умови їх погодження, прийняття й дотримання всіма зацікавленими особами – бізнесом і державними органами.


Олександр Вознюк, юрист ЮФ "Правовий Альянс"

Правила захисту економічної конкуренції в силу своєї специфіки і комплексності питань, що входять до сфери регулювання відповідного законодавства, є красномовною ілюстрацією до згаданої вище умови. Цей приклад стає ще більш промовистим, якщо взяти до уваги те, що навіть маючи сформовані базові концепти, держава не завжди встигає за змінами правил гри на ринку.

Отже, одним з активних напрямів діяльності Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ) є контроль за вертикальними узгодженими діями суб'єктів господарювання, які отримали спеціалізовану окрему збірку правил після затвердження Типових вимог до вертикальних узгоджених дій суб'єктів господарювання стосовно постачання та використання товарів, затверджених розпорядженням АМКУ від 12 жовтня 2017 року No 10-рп. У цьому контексті слід зазначити, що з питань оцінки та кваліфікації вертикальних узгоджених дій суб'єктів господарювання досі не існує порозуміння між учасниками ринку, регулятором і судами в питаннях формування єдиних підходів щодо кваліфікації відповідної поведінки бізнесу на ринку, а також щодо дій (бездіяльності), які містять ознаки порушення, підходів до доказування у відповідній категорії справ (насамперед у межах процедур АМКУ) та щодо інших аспектів, пов'язаних з оскарженням рішень регулятора.

Чудовою ілюстрацією до зазначеного є позиція судів у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (з питань вертикальних узгоджених дій), яку сформовано останнім часом у справах за участю фармацевтичних компаній. Аналіз цих рішень дає змогу окреслити деякі спільні питання, які наразі недостатньо адресовано АМКУ, що, зокрема, призводить до масового оскарження рішень регулятора у певній категорії справ.

(АНТИ)конкурентні знижки

Одним із спірних питань, які останнім часом формували порядок денний судових оскаржень рішень АМКУ, було питання знижок, які використовуються у відносинах між виробниками (фармацевтичними компаніями) та дистриб'юторами.

Зокрема, виробники можуть надавати дистриб'юторам знижки у вигляді кредит-нот, тобто післяпродажних знижок, що, на думку АМКУ, надає дистриб'юторам преференції, насамперед у вигляді додаткових доходів; це, як зауважує АМКУ, призводить до існування непрозорої системи ціноутворення й антиконкурентних узгоджених дій.

Незважаючи на те, що законодавство України не містить визначення поняття "кредит-нота" та не регламентує порядок його застосування, на сьогодні такого роду знижки є невід'ємною частиною ділового обороту між виробниками і дистриб'юторами.

Специфіка полягає в тому, що знижки у формі кредит-ноти надають після виконання певних умов, наприклад, придбання товарів у певному обсязі або на певну суму за певний період. Тобто знижку надають ретроспективно, після здійснення операції поставки, а іноді й після здійснення оплати покупцем. Така ситуація призводить до того, що сам факт надання покупцю (дистриб'ютору) знижки не відображено в документах, безпосередньо пов'язаних із поставкою, зокрема інвойсах, і вона формально не змінює закупівельну ціну товару дистриб'ютором.

Виходячи з цієї специфіки, АМКУ сформулював позицію, за якою в каналах дистрибуції лікарських засобів функціонують два види цін:

  • номінальна ціна, яку зазначено в договорі і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та об'єктом контролю для регулюючих органів;
  • реальна ціна – ціна з урахуванням знижок (у тому числі кредит-нот), наданих виробником у наступному періоді, та яка існує тільки у відносинах між виробниками та їх дистриб'юторами.

На думку АМКУ, механізм надання знижок у вигляді кредит-ноти не спрямовано на зменшення номінальної вартості лікарських засобів виробників для кінцевих споживачів та є, за своєю сутністю, механізмом повернення коштів дистриб'юторам, що призводить до необґрунтованого збільшення ціни товару для кінцевого споживача або держави в умовах існування державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торговельної надбавки.

Зі свого боку фармкомпанії, не погоджуючись із таким підходом регулятора, оскаржували рішення АМКУ в судовому порядку. Наразі судова практика в цій категорії справ демонструє, що суди мають певні застереження до позиції АМКУ. Зокрема, висловлено аргумент про те, що законодавство про захист економічної конкуренції не містить положень, за якими знижки чи інші взаєморозрахунки із застосуванням кредит-нот як такі вважаються антиконкурентними. За звичайних умов механізм надання знижок за договірними умовами поставки є засобом визначення ціни закупівлі дистриб'ютором, а не подальшої ціни перепродажу, і тому не призводить до необґрунтованого збільшення номінальних цін на ринку. Навпаки, отримання дистриб'юторами знижки може створювати економічні можливості для зниження цін перепродажу. При цьому умови надання знижок є прозорими, а їх отримання – прогнозованим, що дає змогу дистриб'юторам завчасно їх ураховувати під час перепродажу продукції.

Таким чином, суди висловлюють думку про те, що знижки з використанням механізму кредит-нот є правомірним і важливим економічним інструментом стимулювання дистриб'юторів придбавати продукцію виробників в умовах конкурентного ринку.

Досліджувати чи не досліджувати – ось питання

АМКУ вважає, що результатом використання кредит-нот стало застосування дистриб'юторами різних підходів у ціноутворенні на одні й ті самі лікарські засоби під час їх реалізації в аптечні заклади та/або через процедури публічних закупівель. Зокрема, регулятор дійшов висновку, що дистриб'ютори здійснювали реалізацію лікарських засобів через процедури публічних закупівель за цінами, що були вищими, ніж ціни реалізації в аптечні заклади. А в деяких випадках реалізацію аптечним закладам здійснювали за цінами, що були нижчими, ніж номінальні ціни придбання у виробника.

АМКУ зазначає, що проведений аналіз у більшості випадків не виявив підстав для того, щоб ціни на лікарські засоби, реалізовані в аптечні заклади та через процедури публічних закупівель, в однакові періоди часу могли відрізнятися значним чином (особливо в бік перевищення цін реалізації в публічних закупівлях порівняно з цінами продажу аптечним закладам).

Таким чином, на думку АМКУ, існування номінальних і реальних цін у відносинах виробників з дистриб'юторами призвело до встановлення дистриб'юторами цін на лікарські засоби під час реалізації в аптечні заклади з урахуванням реальних цін придбання, а під час реалізації через процедури публічних закупівель – з урахуванням номінальних цін придбання, а саме цін, які зазначено у вантажно-митній декларації і є базисом для внесення до реєстру оптово-відпускних цін.

Під час аналізу вказаного питання суди в переважній більшості доходять спільного висновку, що АМКУ належним чином не дослідив специфічні умови продажу лікарських засобів через процедури публічних закупівель, які і вплинули на відмінності у формуванні ціни публічних закупівель порівняно з реалізацією до аптечних закладів. Крім того, суд вважає, що висновки АМКУ щодо наявної можливості підвищення цін на лікарські засоби під час їх реалізації через процедури публічних закупівель не є належним доказом антиконкурентного ефекту або можливості його настання.

Суд зазначив, що ринок приватних аптек і ринок публічних закупівель мають суттєві відмінності, тому порівняння цін різних ринків має включати детальний аналіз особливостей кожного. Отже, порівняння цін ринків, що функціонують за різними правилами та не є схожими за складом учасників, товарообсягами та іншими суттєвими характеристиками, котрі не дослідив регулятор, не може відображати дійсно об'єктивні дані.

З позиції доказування є ще одна лінія, за якою суди не погоджуються з висновками АМКУ: відсутність аналізу АМКУ в частині доказів наявності антиконкурентного ефекту комерційних практик виробників і дистриб'юторів.

За доводами АМКУ, умови угод, які укладають виробники з дистриб'юторами, є антиконкурентними узгодженими діями, передбаченими пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі – Закон), оскільки вони призводять до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробників відповідно до частини другої статті 8 Закону.

Положення пункту 1 частини другої статті 6 Закону стосуються спільного встановлення учасниками узгоджених дій цін, тоді як такі учасники мали б самостійно, індивідуально встановлювати свої ціни відповідно до власної конкурентної стратегії. Тобто кваліфікація порушення за цим пунктом Закону потребує доведення, що узгоджені дії вже за їх об'єктом мають антиконкурентний характер (обмежують конкуренцію).

Посилаючись на частину другу статті 8 Закону, АМКУ чітко визначає, що поведінка виробників і дистриб'юторів є за своїм характером вертикальними угодами; така поведінка передбачає обмеження, перелічені в частині першій статті 8 Закону (вертикальні обмеження); ці обмеження є антиконкурентними, оскільки вони не відповідають умовам, передбаченим частиною другою статті 8 Закону.

Кваліфікацію угод як антиконкурентних АМКУ пояснює необґрунтованим завищенням цін на лікарські засоби виробників. Кожна зі справ АМКУ щодо фармкомпаній містить свої особливості, але принципи визначення критеріїв порушення та принципи проведення АМКУ аналізу цих порушень майже однакові. Тому не дивно, що й рішення суддів у цих справах мають чимало спільних рис.

Усе частіше суди почали звертати увагу на той факт, що завищення цін та їх необґрунтованість АМКУ досліджує не в економічному аспекті конкуренції, тобто як зростання цін порівняно з тим рівнем, який би існував за відсутності обмеження конкуренції на ринку. Суди також звертають увагу на те, що дані щодо розмірів компенсацій дистриб'юторам не мають нічого спільного з економічним аналізом (представлені просто у вигляді результатів математичних операцій між показниками реальних і номінальних цін), тому є лише відображенням бажання АМКУ застосувати підходи законодавства про державне регулювання цін як фактичне перевищення встановленої законодавством 10% надбавки стосовно ціни, яку може бути розраховано з урахуванням наданих знижок.

На думку суду, такий підхід АМКУ до доказування економічної необґрунтованості ціни не базується на положеннях частини другої статті 8 Закону і в цілому не відповідає цілям правового регулювання законодавства про захист економічної конкуренції.

Суди зазначають, що державне регулювання цін у вигляді встановлення граничного рівня націнки є саме собою штучним втручанням в об'єктивний ринковий механізм ціноутворення. Тому державні регульовані ціни не є тотожними ринковим цінам, що об'єктивно формуються як результат взаємодії попиту і пропозиції. Отже, відхилення від регульованих цін не свідчить про економічну необґрунтованість ціни продажу (хоча може становити порушення законодавства про державне регулювання цін). Загалом, державне регулювання цін і вільні ринкові ціни – це антагоністичні концепції. Саме тому існує чіткий розподіл компетенції між АМКУ та відповідними регуляторними органами у сфері регульованих державою цін і вільних цін.

Підсумовуючи, суди зазначають, що законодавство не наділяє АМКУ повноваженнями щодо контролю за цінами як такими, але відносить до сфери компетенції саме аналіз стану конкуренції та виявлення практик, які можуть завдати їй шкоди. У зв'язку з цим, розглядаючи формування цін між виробниками і їх дистриб'юторами не в економічному аспекті, а виключно в регуляторному, АМКУ у своїх рішеннях не доводить такої ознаки порушення, як економічно необґрунтоване підвищення цін, що об'єктивно є необхідним елементом аналізу.

Як видно, питання ціноутворення й економічного аналізу є одним з останніх трендів судової практики в питаннях оскарження рішень АМКУ. Є підстави сподіватися, що економічний аналіз у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та в разі дослідження ринків отримає новий якісний поштовх. Адже лише в дискусії народжується істина.

380

Якщо Ви помітили помилку, будь ласка, виділіть та натисніть Ctrl+Enter, щоб повідомити про неї